.
O STJ decidiu ontem que o servidor que não gozou vários períodos de férias não perde o direito a usufruí-los nem a receber o equivalente em dinheiro, sob pena de enriquecimento sem causa para a Administração.
Seguem, na íntegra, o Relatório e Voto da eminente Ministra Relatora e o Acórdão.
RELATÓRIO E VOTO
MANDADO DE SEGURANÇA
Superior Tribunal de JustiçaNº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : MARIA DO CARMO PEIXOTO
ADVOGADO : OLDINA EUSTÓRGIO DA SILVA
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Maria do Carmo Peixoto, servidora do Ministério das Relações Exteriores, contra ato do
Ministro de Estado das Relações Exteriores consubstanciado no indeferimento de pedido
formulado pela impetrante de gozo de férias acumuladas de 2002 a 2007.
Sustenta a impetrante que "requereu suas férias anteriores não gozadas,
relativas aos anos de 2002 a 2006 e, teve como negativa, a alegação de que a Lei 8.112/90
autoriza a perda do direito de férias quando não gozadas no período próprio de requisição e
direito" (fl. 3).
Nesse passo, argumenta que não usufruiu das férias nas épocas próprias em
razão de acordo firmado com a chefia, que solicitava o adiamento das férias a bem do serviço.
Afirma, todavia, que nunca houve acordo por escrito, tendo a impetrante aceitado postergar
suas férias de boa-fé.
Requer, por isso, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para que possa
usufruir dos períodos de férias não gozados.
Em suas informações (fls. 29/35), aduz a autoridade impetrada que teria
ocorrido a decadência da impetração e que, considerando que o período de 30 dias de férias
somente pode ser acumulado até o máximo de dois períodos (art. 77 da Lei nº 8.112/90), não é
possível conceder à impetrante o gozo de férias relativas aos períodos de 2002 a 2006. Com
relação aos períodos de 2007 e 2008, a impetrante ainda poderá usufruir das férias
correspondentes. Assevera, ainda, que não restaram comprovados os requerimentos de férias.
O pedido urgente foi indeferido (fl. 68).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls.
71/75).
É o relatório.
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Superior Tribunal de JustiçaNº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DO
INDEFERIMENTO DO PEDIDO SOMENTE COM RELAÇÃO AO
PERÍODO AQUISITIVO DE 2002. DIREITO DE GOZO. ART. 77 DA LEI
Nº 8.112/90. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há falar em decadência, pois o ato apontado como coator, que indeferiu
o pedido de férias da impetrante relativas ao período aquisitivo de 2002, foi
publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº 229,
de 29.11.2007, tendo o presente mandamus sido impetrado em 29.2.2008,
dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
2. No caso só há comprovação do indeferimento do pedido de férias com
relação ao período aquisitivo de 2002.
3. A melhor exegese do art. 77 da Lei nº 8.112/90 é no sentido de que o
acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas pelo servidor não
implica na perda do direito, notadamente se se levar em conta que esse
dispositivo tem por objetivo resguardar a saúde do servidor.
4. Ordem parcialmente concedida.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Rejeito, inicialmente, a preliminar de decadência levantada pela autoridade
coatora.
Com efeito, o ato apontado como coator, que indeferiu o pedido de férias da
impetrante relativas ao período aquisitivo de 2002, foi publicado no Boletim de Serviço do
Ministério das Relações Exteriores nº 229, de 29.11.2007, tendo o presente mandamus sido
impetrado em 29.2.2008, dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
Quanto ao mérito, versa a controvérsia sobre a possibilidade de gozo de férias
acumuladas por mais de dois períodos.
Sustenta a impetrante que deixou de usufruir férias relativas aos períodos de
2002 a 2006. Contudo, só se verifica a negativa da Administração em conceder férias à autora
no documento de fl. 8, relativo ao ano de 2002. Os demais documentos não comprovam o
indeferimento com relação aos outros períodos.
Assim, não obstante a autoridade coatora tenha argumentado nas suas
informações "não ser possível conceder à Impetrante a concessão de férias relativas aos
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 6períodos de 2002 a 2006", na
Superior Tribunal de Justiçamedida em que o art. 77 da Lei nº 8.112/90 prevê a possibilidade
de acúmulo de até o máximo de dois períodos, vou me ater ao exame do ato apontado como
coator, qual seja, o publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº
229, de 29.11.2007, que indeferiu a solicitação de férias relativas ao período aquisitivo de 2002
(fl. 8).
Sobre o tema, veja-se a lição de Antonio Carlos Alencar Carvalho, Editora
Fórum, em "O acúmulo de mais de dois períodos de férias adquiridas, mas não gozadas,
implica perda do direito de descanso anual? (A exegese do art. 77, da Lei Federal nº
8.112/1990):
1 Introdução
Ainda são freqüentes as consultas dos órgãos da Administração Pública
acerca da exegese do art. 77, da Lei federal nº 8.112/1990, que reza:
Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser
acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade
do serviço , ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.
(Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97 - itálico não original)
O funcionário público perderá seu direito de usufruto se fator diverso
da necessidade do serviço, como o afastamento a título de cuidados com a
própria saúde, ou mesmo a simples omissão do servidor em marcar as suas
férias, produzir o efeito de cumulação de mais de dois períodos de
descanso legal não usufruídos?
2 Interpretação teleológica do art. 77, da Lei nº 8.112/1990
A despeito da discussão em torno do problema de o acúmulo ficar
vinculado, ou não, à necessidade de serviço, para fins de autorizar a
acumulação lícita de mais de dois períodos, impende enfatizar que a regra
legal que dispõe sobre a proibição, como regra geral, do referido acúmulo
de mais de dois períodos de férias (art. 77, Lei nº 8.112/1990, c. c. com o
art. 22, da Lei distrital n° 3.319/2004) se fundamenta na premência de
descanso físico do servidor público, após o desforço contínuo de um ano
ou mais de trabalho anterior, com vistas à preservação da saúde do agente
público.
O preceptivo legal, portanto, em vez de se inspirar num cuidado
imediato com os interesses da Administração Pública, destina-se, na
verdade, a tutelar diretamente a higidez física e mental do servidor público,
o qual, como ser humano, depende de descanso geralmente anual, em
princípio, para restabelecer suas energias e manter o equilíbrio psicológico
e corporal, escopo que é alcançado com a fruição efetiva das férias.
O desiderato legal é tão zeloso em assegurar o efetivo usufruto das
férias pelo agente público (o que termina indiretamente por representar
benefício para a Administração, a qual poderá contar com a disposição
física e mental e o pleno vigor do agente descansado e apto novamente,
depois de desfrutar de férias, para exercer com saúde e devotamento suas
atribuições funcionais) que assegura, como direito do agente público, que
as férias somente poderão ser acumuladas, isto é, não gozadas por mais de
dois períodos, em caso de premente necessidade do serviço.
Enfatize-se. Não se trata, pois, de direta tutela dos interesses da pessoa
jurídica federativa e sua Administração Pública pela regra legal proibitiva,
em princípio, do acúmulo de férias, mas, sim, do imediato resguardo da
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 6saúde do
Superior Tribunal de Justiçaagente público, cujo corpo reclama descanso e restauração
mediante férias dos labores funcionais, objetivo que favorece, em última
instância, por via indireta, o interesse administrativo de boa condição de
higidez do funcionário, pressuposto para o bom exercício das atribuições
funcionais em proveito do Estado.
(...)
6 A exegese do art. 77, da Lei nº 8.112/1990, não pode ser procedida
em desproveito de quem a norma procurou favorecer
Ora, se o preceptivo legal tem em mira zelar pela recuperação da
disposição e energia do servidor com o justo gozo de férias, após o
exaurimento decorrente do prolongado período de desforços funcionais
contínuos ao longo de um ano ou mais de serviços prestados à
Administração, seria um intolerável atentado contra a própria finalidade da
norma defender que o acúmulo de mais de dois períodos deveria resultar na
perda do direito de descanso mensal remunerado, em prejuízo do servidor,
promovendo-se exegese em desproveito de quem, na verdade, a regra
legislativa procurou antes proteger, quando a hermenêutica do direito
leciona que, na interpretação normativa, deve-se compreender as regras em
favor daqueles que a lei procurou contemplar.
Se o repouso é tão importante a ponto de o estatuto do funcionalismo
proclamar a máxima genérica de que, em princípio, as férias não devem ser
acumuladas por vários períodos, a fim de que o servidor público não seja
submetido, salvo em caso de premente necessidade do serviço, ao penoso
sacrifício pessoal da perda do descanso legal, necessário à recuperação de
seu vigor físico e mental depois de ininterrupta atividade funcional, seria
ainda mais gravosa e divorciada da voluntas legis, não bastasse a já
omissão administrativa em designar o período concessivo das férias ao
servidor omisso a esse respeito, a interpretação de que o agente público,
então, perderia o próprio direto fundamental de descanso mensal, na
medida em que a Administração estaria defendendo, inaceitavelmente, por
via indireta, a própria negação do direito de assento constitucional.
Não bastasse, a inteiramente errônea exegese de pretensa perda do
direito de férias agrediria, contrariando diretamente o texto legal, o caráter
essencial do repouso legal remunerado, justificando-se, por absurdo, que o
agente público não precisaria ou poderia dispor do revigoramento de sua
saúde física e mental, preceito inalienável no ordenamento jurídico e que
não colima tão somente contemplar a pessoa biológica do funcionário
público, mas também assegurar, inclusive em conformidade com o
princípio constitucional da eficiência e o mediato interesse estatal aí
contido, que o servidor atuará, no desempenho funcional, com capacidade
orgânica em bom estado, revigorada após o salutar repouso legalmente
previsto, e não se sujeitar o ser humano, de carne e osso, a extenuante
exploração de sua força de trabalho sem descanso e com a perda do direito
de férias, se acumuladas.
(...)
12 Conclusões
Conclui-se, pois, que:
1. os servidores públicos que acumulam mais de dois períodos de
férias sem fruição não perdem o direito ao descanso remunerado, o qual
deverá ser concedido, de ofício, pela Administração Pública, com o
adicional de um terço do valor, em caso de inércia do titular, se não convier
à necessidade do serviço o sobrestamento do usufruto das férias, até
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 6momento
Superior Tribunal de Justiçaoportuno, respeitados os limites reclamados pela própria saúde do
servidor;
2. os períodos de férias ou licença-prêmio não usufruídos pelo servidor
devem ser indenizados em caso de aposentadoria (por invalidez, voluntária
ou compulsória, indistintamente), salvo se houver regalia legal de benefício
de, por exemplo, contagem em dobro, como tempo de serviço para
ingresso na inatividade ou outra vantagem, dos períodos em alusão,
ressaltando-se que não há contagem em dobro automática ou qualquer
outra modalidade de proveito implícito, somente em caso de expressa
previsão legal a respeito, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça;
3. deverá ser respeitada a regulamentação administrativa acerca dos
prazos de antecedência de marcação ou alteração de férias, nos casos de
fruição de períodos acumulados;
4. o servidor que deixa de usufruir férias coletivas ou individuais, em
virtude de estar afastado para tratar da própria saúde, deve ter considerado
como de efetivo exercício o período do afastamento homologado pelo
serviço médico da Administração Pública, facultando-se ao funcionário, por
conseguinte, o gozo das férias em tempo oportuno, ainda que acumulados
mais de dois períodos, apenas com a observância do interesse e da
necessidade do serviço, também com o respeito aos reclamos da saúde
física e mental do agente público;
5. o direito positivo brasileiro, a doutrina e a jurisprudência
consagraram que o exercício do direito das férias adquiridas pelo servidor
público fica condicionado ao interesse administrativo, tese já encampada
em precedentes desta Casa Jurídica;
6. é despicienda a discussão acerca de o acúmulo de férias de
professores da rede pública ser condicionado, ou não, ao
interesse/necessidade do serviço, para fins de admissibilidade da cumulação
de mais de dois períodos aquisitivos;
7. a regra legal acerca da proibição, como princípio geral, do acúmulo
de mais de dois períodos de férias não desfrutados por servidores públicos
destina-se a preservar a saúde física e mental da pessoa do funcionário,
protegendo o interesse da Administração Pública apenas em caráter
indireto, modo por que não se pode admitir, ressalte-se, que o agente
público, que não desfruta do descanso legal dentro dos intervalos máximos
legalmente admitidos, perderia o direito de usufruto de férias;
8. a permanência em atividade do servidor que poderia usufruir férias
rende proveito financeiro e administrativo para o Estado, o qual não pode,
não bastasse a privação do repouso mensal pelo agente público, sob pena
de agressão ao princípio da razoabilidade e à regra da vedação ao
enriquecimento sem causa, decretar a perda do direito ao descanso do
funcionário, que muitas vezes deixa de usufruir do repouso anual por força
de necessidade administrativa e espírito público."
Como se vê, a melhor exegese do art. 77 da Lei nº 8.112/90 é no sentido de
que o acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas pelo servidor não implica na
perda do direito, notadamente se se levar em conta que esse dispositivo tem por objetivo
resguardar a saúde do servidor.
Outrossim, de registrar que o gozo do direito de férias fica a critério da
Administração, conforme sua conveniência e interesse, ainda que existam mais de dois
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 6períodos acumulados.
De ressaltar,
Superior Tribunal de Justiçapor oportuno, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que é devida a indenização em pecúnia em caso de férias não gozadas.
Isso, porque se houve o desempenho da função e o não gozo do benefício,
negar o pagamento de retribuição imposta por lei implica, evidentemente, enriquecimento sem
causa daquele que se beneficiou do trabalho.
A propósito:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.
FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MP
2.180-35/01. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. APLICABILIDADE. JUROS
MORATÓRIOS. 6% AO ANO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente, tem direito a
receber em pecúnia as férias não gozadas quando na ativa. Precedentes.
2. No pagamento de parcelas atrasadas de caráter alimentar, em que a
demanda foi ajuizada após a vigência da MP 2.180-35/01, incidem juros
moratórios de 6% ao ano. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e provido em parte."
(REsp 865355/RS, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, DJe de 16.6.2008)
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para, anulando o ato coator,
determinar que a Administração conceda o direito de férias à impetrante relativo ao período
aquisitivo de 2002.
É o voto.
ACÓRDÃO
MANDADO DE
Superior Tribunal de JustiçaSEGURANÇA Nº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : MARIA DO CARMO PEIXOTO
ADVOGADO : OLDINA EUSTÓRGIO DA SILVA
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DO
INDEFERIMENTO DO PEDIDO SOMENTE COM RELAÇÃO AO
PERÍODO AQUISITIVO DE 2002. DIREITO DE GOZO. ART. 77 DA LEI
Nº 8.112/90. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há falar em decadência, pois o ato apontado como coator, que indeferiu
o pedido de férias da impetrante relativas ao período aquisitivo de 2002, foi
publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº 229,
de 29.11.2007, tendo o presente mandamus sido impetrado em 29.2.2008,
dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
2. No caso só há comprovação do indeferimento do pedido de férias com
relação ao período aquisitivo de 2002.
3. A melhor exegese do art. 77 da Lei nº 8.112/90 é no sentido de que o
acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas pelo servidor não
implica na perda do direito, notadamente se se levar em conta que esse
dispositivo tem por objetivo resguardar a saúde do servidor.
4. Ordem parcialmente concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por
unanimidade, concedeu parcialmente a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador
convocado do TJ/CE), Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e
Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Brasília, 27 de abril de 2011(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
(fonte: site do STJ - http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200800501175 - nossos os grifos e destaques )
1 de jun. de 2011
31 de mai. de 2011
STJ - JUÍZO POSSESSÓRIO VERSUS JUÍZO PETITÓRIO - CABIMENTO DE EMBARGOS POR RETENÇÃO POR BENFEITORIAS EM FASE DE EXECUÇÃO
.
JUÍZO PETITÓRIO VERSUS JUÍZO POSSESSÓRIO
RETENÇÃO POR BENFEITORIAS
EM SEDE DE EXECUÇÃO
EM SEDE DE EXECUÇÃO
Por ser assunto não usual mas pela sua importância, notadamente para os hipossuficientes, quando possa ser alegada a "retenção por benfeitorias", mesmo em fase de execução, quando o juízo for "petitório", segue decisão do STJ acolhendo tese que manejamos em Agravo Regimental, na ambiência do STJ.
-------------------------
RELATÓRIO E VOTO
AgRg no RECURSO ESPECIAL
Superior Tribunal de JustiçaNº 652.394 - RJ (2004/0099031-4)
AGRAVANTE : JOSÉ JOÃO VIEIRA E CÔNJUGE
ADVOGADOS : ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE
SARA RAQUEL CARLOS QUIMAS - DEFENSORA PÚBLICA
AGRAVADO : ALTIVO MENDES LINHARES - ESPÓLIO E OUTRO
REPR. POR : EXPEDITO MENDES LINHARES - INVENTARIANTE
ADVOGADO : JONAS SARDELLA ANDRADE
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):
Cuida-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial - aviado pelas alíneas "a" e "c" do art. 105, III, da Constituição da República, em que se alega, além de dissídio, violação ao art. 744 do Código de Processo Civil - em virtude da consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte, ao afirmar que a retenção por benfeitorias deve ser discutida no processo cognitivo para que se possa abrir à parte a via dos embargos de retenção.
Alegam os agravantes a necessidade de reforma do decisum aduzindo que, nesta Corte Superior, há julgados que corroboram sua tese, asseverando a possibilidade de se lançar mão dos embargos de retenção inobstante ausente, no processo de conhecimento, controvérsia relacionada à retenção por benfeitorias.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):
Merece reforma a decisão agravada, acolhendo-se o agravo regimental para se prover, desde logo, o recurso especial.
Com efeito, como por ela assentado, para que se abra à parte a via dos embargos de retenção por benfeitorias, necessário que a discussão acerca de eventual direito de retenção seja ventilada na ação cognitiva. Contudo, a aplicabilidade de tal entendimento restringe-se às ações em que, a exemplo das possessórias, tenham natureza executiva, como mostram os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE PROCEDENTE.
PROCESSUAL CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE PROCEDENTE.
EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. DISCUSSÃO NÃO REALIZADA NA FASE COGNITIVA. PRECLUSÃO.
"Tratando-se de ação possessória, dada a sua natureza executiva, o direito à indenização e retenção por benfeitorias deve ser discutido previamente na fase de conhecimento" (REsp 549.711/PR, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ 05/04/2004).
Recurso especial não conhecido.
(REsp 649.296/DF, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ 06/11/2006, p. 329)
PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO DA AÇÃO DE DESPEJO. EMBARGOS DE RETENÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO OU DE RETENÇÃO DE BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO. CONTESTAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 07/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
ART. 255/RISTJ. RECURSO DESPROVIDO.
I - Esta Eg. Corte possui entendimento no sentido de que, em se tratando de ação de despejo, o exercício do direito de retenção - art. 35, da Lei n.º 8.245/91, deve ser exercido por ocasião da contestação. Assim, em razão da preclusão, não há se falar na possibilidade de oposição de embargos de retenção por benfeitorias quando da execução da ação de despejo.
II - É inviável, em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular n.º 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
- Admissão do Especial com base na alínea "c" impõe o confronto analítico entre os acórdãos paradigma e hostilizado, a fim de evidenciar a similitude fática e jurídica posta em debate, conforme disposto no art. 255 e parágrafos do RISTJ.
IV - Agravo interno desprovido.
(AgRg no REsp 685.103/MT, Relator Min. GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, DJ 10/10/2005, p. 421)
Em se tratando, como na presente hipótese, de ação reivindicatória, diverso deve ser o entendimento, ante a ausência, em tal ação, de natureza executiva, mas condenatória, não havendo que se falar em preclusão, sendo
possível a oposição de embargos de retenção por benfeitorias inobstante ausente tal controvérsia na ação de conhecimento.
Nesse sentido, merecem referência os seguintes precedentes específicos:
PROCESSUAL CIVIL –– AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO –– AÇÃO REIVINDICATÓRIA –– EMBARGOS DE
RETENÇÃO POR BENFEITORIAS –– ALEGADA VIOLAÇÃO DE V. ACÓRDÃO AOS ARTS. 267, 467 E 538 DO CPC –– INOCORRÊNCIA –– PROPÓSITO INFRINGENTE –– IMPOSSIBILIDADE –– CPC, ART. 744 (REDAÇÃO ORIGINAL) –– APLICAÇÃO IN CASU –– NECESSIDADE –– REEXAME DE PROVAS –– IMPOSSIBILIDADE –– INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ –– OCORRÊNCIA.
I – O egrégio Tribunal de origem dirimiu a controvérsia de modo claro e completo, apenas de forma contrária aos interesses dos agravantes.
II – Bastando os fundamentos adotados para justificar o concluído na decisão, o d. Julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.
III – A desconstituição das premissas adotadas pelo v. acórdão recorrido é intento que demandaria o reexame do conjunto probatório-contratual dos autos, encontrando óbice nos termos do referido enunciado sumular.
IV – A hipótese em tela é regulada pela redação original do art. 744 do CPC, restando desconsiderada, portanto, a modificação introduzida pela Lei nº 10.444 (de 7/5/2002).
V – Ad argumentandum , mesmo que não tenha sido aventada a questão no processo de conhecimento, ao devedor é lícito, na fase executória da demanda, opor os embargos de retenção por benfeitorias. PRECEDENTE.
VI – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(AgRg no Ag 452.035/RJ, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, DJ 06/08/2007 p. 493)
Documento: 12059524 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Ação Superior Tribunal de Justiçareivindicatória. Execução. Artigos 621 e seguintes do Código de Processo Civil. Retenção por benfeitorias. Precedentes.
1. Estando o feito fora da incidência da Lei nº 10.444/02, não se tratando de ação possessória, mas, sim, de ação reivindicatória, julgada procedente para a imissão dos autores na posse do imóvel, é possível a oferta de embargos de retenção por benfeitorias, se, como neste feito, na fase de cognição nada se decidiu sobre o assunto.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 467.189/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 08/09/2003, p. 324)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.
Na ação reivindicatória, quando, como na hipótese, o direito de retenção não foi discutido na fase de conhecimento, os embargos de retenção por benfeitorias podem ser opostos na execução da sentença que a julgou
procedente. Tal aceitação não importa em ofensa à autoridade da coisa julgada e se afeiçoa ao princípio da economia processual. Recurso conhecido e provido.
(REsp 111.968/SC, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ 02/10/2000, p. 171)
Ante o exposto, dou provimento ao presente agravo para, reformando a decisão agravada, dar provimento ao recurso especial para que se admita, nos termos do art. 744 do Código de Processo Civil, com a redação anterior à modificação introduzida pela Lei 10.444/2002, a apresentação de embargos por retenção de benfeitorias pelos ora recorrentes.
É como voto."
======================
ACÓRDÃO UNÂNIME
.
"ACÓRDÃO
"Superior Tribunal de JustiçaESPECIAL Nº 652.394 - RJ (2004/0099031-4)
RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
AGRAVANTE : JOSÉ JOÃO VIEIRA E CÔNJUGE
ADVOGADOS : ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE
SARA RAQUEL CARLOS QUIMAS - DEFENSORA PÚBLICA
AGRAVADO : ALTIVO MENDES LINHARES - ESPÓLIO E OUTRO
REPR. POR : EXPEDITO MENDES LINHARES - INVENTARIANTE
ADVOGADO : JONAS SARDELLA ANDRADE
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS (ART. 744 DO CPC). DISCUSSÃO AUSENTE NO PROCESSO COGNITIVO. DISTINÇÃO. AÇÕES POSSESSÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. CARÁTER NÃO-EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
I - Em se tratando de ações possessórias, para que se abra à
parte a via dos embargos de retenção por benfeitorias, que
tinham previsão no art. 744 do Código de Processo Civil,
necessário que a discussão acerca de eventual direito de
retenção seja ventilada na ação cognitiva, havendo preclusão.
Precedentes.
Precedentes.
II - Na hipótese dos autos, em se tratando de ação reivindicatória, a ausência de discussão acerca do direito de retenção por benfeitorias no processo de conhecimento não obsta o manejo dos embargos de retenção por benfeitorias. Precedentes.
III - Agravo regimental a que se dá provimento para prover o recurso especial.
ACÓRDÃO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Nancy Andrighi, Massami Uyeda (Presidente) e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília-DF, 28 de setembro de 2010. (data do julgamento)
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Relator"
(Fonte: site do STJ - http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200400990314&pv=010000000000&tp=51 )
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PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DO EXITOSO AGRAVO REGIMENTAL, EM COMENTO (SOB MINUTA)
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PAULO FURTADO, DIGNÍSSIMO RELATOR DO RECURSO ESPECIAL N. 652.394-RJ, DA 3ª. TURMA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.
JOSÉ JOÃO VIEIRA e s/m, pelo Defensor Público de Classe Especial que a esta subscreve, membro da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, diante da decisão monocrática proferida nos autos do RECURSO ESPECIAL em epígrafe, em que figura como recorrido ESPÓLIO DE ALTIVO MENDES LINHARES, respeitosa e tempestivamente vem a Vossa Excelência interpor
AGRAVO REGIMENTAL
fazendo-o com base nos pertinentes dispositivos e por meio dos seguintes fatos e fundamentos:
1 - TEMPESTIVIDADE:
Este recurso é tempestivo, pois a contagem do prazo apenas iniciou-se após a intimação pessoal do Defensor Público, ocorrida ontem, em Brasília-DF, como certificada nos autos, sendo-lhe contados em dobro todos os prazos, em consonância com as normas de regência da matéria
2 - DECISÃO RECORRIDA E RAZÕES RECURSAIS:
Em apertada síntese, temos que, por r. decisão monocrática, V. Exa. negou o direito de retenção por benfeitorias efetuadas pelos peticionários, sob o fundamento de que não teriam sido versadas na ação de cognição (fls.).
Ocorre que, na ambiência deste prestigioso Superior Tribunal de Justiça – STJ, há decisões estabelecendo o oposto e que merecem ser consideradas.
Ao julgar o Recurso Especial 234.620-SP, a 4ª. Turma/STJ, por unanimidade e pela relatoria do eminente Ministro Barros Monteiro, decidiu, in verbis:
...”RECURSO ESPECIAL Nº 234.620 - SP (1999/0093443-1)
RELATOR : MINISTRO BARROS MONTEIRO
RECORRENTE : JOSEPHINA BERSTECHER CARVALHO
ADVOGADO : PAULO IVO HOMEM DE BITTENCOURT
RECORRIDO : ENGLIS RIGAS E OUTRO
ADVOGADO : JOÃO BATISTA ROCHA
EMENTA
AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE RETENÇÃO DE BENFEITORIAS. CABIMENTO. ART. 744 DO CPC, EM SUA PRIMITIVA REDAÇÃO.
– Na ação reivindicatória, o fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção na fase cognitiva não o inibe de fazê-lo posteriormente, por meio de embargos, nos termos do art. 744 do CPC, em sua redação original.
Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:
Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Junior e Sálvio de Figueiredo Teixeira. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Fernando Gonçalves.
Brasília, 6 de maio de 2003 (data do julgamento).
MINISTRO BARROS MONTEIRO
Relator” (n.g.)
Para maior clareza, convém citarmos trecho do Relatório, in verbis:
...” O cerne do litígio está em saber se os embargos de retenção por benfeitorias podem ser apresentados em fase de execução, independentemente da argüição do fato no processo cognitivo. De ressaltar-se que a espécie é regulada pela redação primitiva do art. 744 do CPC, restando desconsiderada, portanto, a modificação introduzida pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002.
Segundo diretriz jurisprudencial traçada por esta Corte, tratando-se de
ação possessória, cuja executividade depende apenas da expedição e cumprimento do correspondente mandado, o direito à retenção por benfeitorias é de ser previamente discutido na fase de conhecimento, sob pena de preclusão. Nesse sentido confiram-se os REsps nºs 14.138-0/MS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; 46.218-5/GO, Relator Ministro Nilson Naves; 51.794-0/SP e 54.780-DF, ambos de relatoria do Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, e 232.859-MS, por mim
relatado.
Aqui, porém, trata-se de ação reivindicatória, em que a orientação imprimida por esta c. Turma tem sido diversa em relação às ações possessórias. Reporto-me, a respeito, a dois precedentes. O primeiro, de relatoria do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp nº 111.919-BA), no qual S. Exa. colige os magistérios de alguns eminentes escoliastas (Humberto Theodoro Júnior, Celso Neves, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery), de conformidade com os quais a circunstância de não haver o réu formulado o pedido de retenção na fase cognitiva não o inibe de fazê-lo depois, por meio dos embargos do devedor. O segundo, relatado pelo Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (REsp nº 111.968-SC), a par de compartilhar da opinião doutrinária acima mencionada, dá ênfase ao princípio da economia processual. São palavras textuais de S. Exa., o Sr. Ministro Relator:
“Contudo, a meu sentir, ao contrário dessas colocações, a economia processual induz a que a questão referente à retenção das benfeitorias só seja discutida, em regra, na fase de execução, se for o caso, pois que a reivindicatória pode ser julgada improcedente e aí se a prova tiver sido produzida antes, atinente a cogitadas benfeitorias, só traria ônus às partes e retardamento ao andamento do processo, ambos desnecessariamente” .
Não fora isso, cabe ressaltar-se que a antiga regra do art. 744 da lei
processual civil, incidente na espécie dos autos, enunciava: “Na execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, é lícito ao devedor deduzir também embargos de retenção por benfeitorias”. Pode verificar-se, sem maiores dificuldades, que, mesmo não aventada a questão no processo de conhecimento, ao devedor era lícito, na fase executória da demanda, opor os embargos de retenção por benfeitorias. É bem esse o caso dos autos.” (fonte; site do STJ – n.g.)
No mesmo sentido: Resp 111.968-SC e REsp 111.919-BA
Isto posto, havendo grande distinção entre o juízo possessório e o juízo petitório e diante das lúcidas e doutas teses versadas no Acórdão aqui trazido como paradigma e nos demais cases citados e tratando este processo e recurso de matéria que se compreende como de “retenção por benfeitorias em ação reivindicatória” (Peça de Interposição do Agravo de Instrumento, fls. 5 – 2º parágrafo – n.g.), é crível concluir-se que deve ser reformada a decisão monocrática, como aqui se requer a V. Exa. e honrosos Ministros que compõem a prestigiosa 3ª. Turma/STJ.
Seguem cópias dos cases citados.
3 - DO PEDIDO
Assim, respeitosamente espera e requer que Vossa Excelência receba e determine o processamento deste AGRAVO REGIMENTAL e que venha a se dignar em reconsiderar a decisão recorrida de fls. e, apenas por argumentar, em caso de vir a ser a mesma mantida, que então seja submetido este recurso ao douto e prestigioso Órgão Julgador na sessão seguinte à data da sua interposição para que, ao final, reapreciada pelo prestigioso e altaneiro Colegiado, possa vir a ser reformada a decisão em apreço, alvitrando preservar a segurança jurídica e fazer JUSTIÇA.
Respeitosamente, pede deferimento.
BRASÍLIA - DF, 09 de fevereiro de 2010.
30 de mai. de 2011
A GRILAGEM E O DANO AMBIENTAL - SOBRE O "NOVO CÓDIGO FLORESTAL" EM GESTAÇÃO
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(A GRILAGEM E O DANO AMBIENTAL)
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LINHAS SOBRE O
"NOVO CÓDIGO FLORESTAL" EM GESTAÇÃO
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Recentemente um governante reclamou do atraso em obras, por terem encontrado perereca, supostamente em extinção, no canteiro de obras, no Rio Grande do Sul (1). Evidentemente, há um paradoxo entre o progresso e a preservação... Mas será mesmo necessário que se destrua o inefável patrimônio natural em nome do progresso e se critique a existência da inocente perereca que, afinal, já estava naquelas matas antes da invasão dos homens? Muito se desmatou e muito se maltratou nossas florestas e terras, visto também que muito do desmatamento decorre de criminosa grilagem. No caso, um erro justifica o outro e a fiscalização e os mecanismos de controle acabaram se mostrando ineficazes. Notemos que já houve mais de uma CPI da grilagem e, no afã de defender nossas terras - e indiretamente nossas florestas e cerrados da invasão estrangeira, há anos aprovou-se a Lei Federal 6.739/79, que vige e que, em seu artigo 1º, permite se protejam áreas rurais, mediante o cancelamento administrativo do registro imobiliário vinculado a título nulo de pleno direito. (2) Mas a grilagem continua, tendo o CNJ – Conselho Nacional de Justiça cancelado mais de cinco mil (5.000) registros irregulares de terras, só no Pará (3), onde também acaba o povo ficando a mercê de toda sorte de ilegalidades, como o duplo homicídio de ambientalistas havido ontem, em Maçaranduba/PA (4), coisa que se repete Brasil afora.
Em certa medida, o Código Florestal em gestação acabará funcionando como sanatória de certas questões, porque poderia não apenas manter o tanto que se conquistou com o Código ainda vigente mas avançar também, criando novos mecanismos de controle, dentro do sistema de freios e contrapesos, inclusive condicionando que se comprovasse a regular propriedade de áreas para que se obtivesse futuros financiamentos públicos ou, ao menos, se é vontade do legislador que se institua mesmo a tal anistia àquelas multas, que então esta viesse condicionada à prova da regularidade da propriedade (e ai, apesar da burocracia, com a prova de toda a “cadeia sucessória” do registro imobiliário) e que a terra não fosse pública, em essência. Além disso, muitos milhões de hectares estão sendo comprados por estrangeiros, num risco à soberania, por compra direta ou por meio de laranjas (5)
Outro ponto importante, mas que parece ser desprezado, diz respeito à incalculável riqueza da biodiversidade e do material genético passível de uso em pesquisas, medicamentos etc. Defendendo esse enorme potencial, garantiríamos reserva a um mercado futuro de alta tecnologia e incentivaríamos nossas universidades e instituições de pesquisa.
Mais um aspecto deve ser destacado, que é a questão relativa aos módulos rurais e das cotas de desmatamento, pois é crível que enormes fazendas (em origem com mais de 50mil hectares) podem ter sido desmembradas em módulos pequenos, hábeis ao enquadramento no novel texto legal.
Perguntamos que culpa tem a perereca, agora com esta simbolizando toda a natureza, em sua divina essência? Se a natureza não tem culpa, que façamos a nossa parte, para que não tenhamos culpa pelo que se anuncia.(6 e 7 )
ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE
Defensor Público/RJ, junto ao STF e STJ
Vice-Presidente da Adperj – Associação dos Defensores Públicos do Rio de Janeiro
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Notas (apenas para confirmação das fontes):
(1) (O Globo http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/04/29/no-acre-lula-critica-demora-no-licenciamento-ambiental-755492330.asp).
(5) http://www.biodieselbr.com/noticias/em-foco/preco-terra-sobe-2000-bahia-01-09-08.htm
(7) Jornal O Globo de hoje, páginas 3, 4, 9 e 32.
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