A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO PREVÊ DIVULGAÇÃO DE SALÁRIOS OU DE CONTRACHEQUES - LIMITES À ATIVIDADE REGULAMENTAR: DECRETO REGULAMENTADOR NÃO PODE EXCEDER A AUTORIZAÇÃO LEGAL - PRECEDENTE DO STJ - VETO À LDO/2013 - PROTEÇÃO À PRIVACIDADE

A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO 

PREVÊ DIVULGAÇÃO 

DE SALÁRIOS OU DE CONTRACHEQUES -

LIMITES  À ATIVIDADE 

REGULAMENTAR: DECRETO 

REGULAMENTADOR NÃO PODE 

EXCEDER A AUTORIZAÇÃO 

LEGAL -   VETO 

À LDO/2013 - PROTEÇÃO À PRIVACIDADE

ROGÉRIO DEVISATE,

Defensor Público de Classe Especial

Junto ao STF e STJ;

Associado ao IBAP – Instituto

 Brasileiro de Advocacia Pública.

a)                A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO PREVÊ A EXPOSIÇÃO DE GANHOS DOS SERVIDORES – ANÁLISE DO PL 219/2003 E SUAS EMENDAS;

b)             BALISAMENTO CONSTITUCIONAL E ALCANCE DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/2011);

c)                DECRETO REGULAMENTADOR – LIMITES À ATIVIDADE REGULAMENTAR;

d)             PROTEÇÃO À PRIVACIDADE – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º., X – A LEI 12.527/2011 CONSIDERA ILEGAL A DIVULGAÇÃO DE DADOS PESSOAIS (ART. 32) E PREVÊ A NECESSIDADE DE “AUTORIZAÇÃO” DA PESSOA QUANTO À INFORMAÇÇÃO SOB SIGILO (ART. 31, PARÁGRAFO 1º., II) – “IMPROBIDADE” NA LEI 12.527 (ART. 32. P. 2º.);

e)                DIFERENÇA ENTRE EXPOSIÇÃO E O ACESSO À INFORMAÇÃO, SEGUNDO A PRÓPRIA LEI.

INTRODUÇÃO

               A transparência é sempre desejável, correspondendo a importante mecanismo de controle da boa gestão dos recursos públicos, inclusive quanto aos investimentos no terceiro setor e nos seguimentos beneficiados com renúncia fiscal ou repasses governamentais.

               A pretendida análise da lei de acesso à informação exige que se a cotege com o decreto que a regulamentou e com os balisamentos constitucionais de onde nasceu.

               A propósito, também buscaremos enfocar tanto a natureza quanto o limite da atividade regulamentar, que no caso concreto acabou inovando e indo além daquilo que previu a lei aprovada pelo Congresso Nacional e do que cuidava o projeto de lei que a originou (PL 219/2003), além das normas aparentemente conflitantes e que protegem a intimidade e o sigilo.

A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NADA FALA SOBRE DIVULGAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E O CONGRESSO NACIONAL, PORTANTO, NÃO DEBATEU OU VOTOU O ASSUNTO   –  ANÁLISE DO PROJETO DE LEI (PL219/2003) 

               Consideremos, ab initio, que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, como prevê a Constituição Federal de 1988, no inciso II do seu artigo 5º e também que a Lei 12.527/2011 regulamentou apenas o inciso XXXIII da Constituição Federal, que fala que ...  “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

            Ora, com isso, a Lei 12.527/2011 NÃO contrariou o inciso X, do art. 5º., da CF/88, permanecendo, portanto, absolutamente “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa”, razão pela qual expressamente diz estar protegendo a intimidade e a vida privada (art. 31) e reforçando tal comando ao considerar ilegal (art. 32) a divulgação de dados pessoais afins, prevendo ainda a necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., inciso II). Cabe aqui a observação feita por Uadi Lammêgo Bulos (in Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva, p. 146) no sentido de que o constituinte  seguiu o exemplo “da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América. Esses Países também perceberam que a evolução tecnológica propicia uma devassa da vida particular dos indivídios, merecendo, por isso, amparo constitucional” (grifamos).

            Já de início se perceber haver, portanto, uma prevalência do teor do inciso X sobre o conteúdo do inciso XXXIII, ambos da CF/88 e com isso destaca-se o fato de que a lei federal em comento, tão discutida e por tantos anos no Congresso Nacional, não objetivava atingir a vida privada (ou a divulgação dos rendimentos) de ninguém e, para maior clareza e melhor análise, é fundamental que se descubra o que pretendia o legislador quando começou a discutir o texto que gerou a Lei Federal 12.527/2011.

               A lei federal, que decorre do Projeto de Lei identificado como PL 219/2003, de autoria do Deputado Reginaldo Lopes, tem sua tramitação disponível no site da Câmara dos Deputados e assim está ementada: “Ementa: Regulamenta o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo sobre a prestação de informações detidas pelos órgãos da Administração Pública”.

            Ademais, além do comentado inciso XXXIII, do art. 5º., da CF/88, expressamente a Lei 12.527/2011 regula o previsto no inciso II, do Parágrafo 3º., do art. 37 (“O acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII) e o Parágrafo 2º., do art. 216 (“Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”), ambos do texto constitucional.

            Além disso, a mesma lei (1º) modificou em parte a Lei 8112/90, (2º) revogou a Lei 11.111/2005, que cuidava do acesso a documentos públicos e antes regulava o acesso à informações tratado no mesmo inciso XXXIII, do art. 5º., da CF/88 e (3º) modificou, ainda, em parte, a Lei 8.159/91, que cuida da política nacional de arquivos públicos e privados, também falando de acesso e prazos etc, dela revogando os artigos 22, 23 e 24.

            Com isso, é crível que a evolução da mens legislatoris e construção da mens legis geraram um texto legal que tutela exatamente um determinado e bem definido contexto de informações e com propósitos muito claros e específicos, notadamente quanto à forma de se os acessar -  NÃO abrangendo a lei, portanto, nada diverso do que está escrito e previsto e NÃO prevendo divulgação de remuneração ou exposição de contracheques – como os aspectos e temas que aqui destacamos:

(1)    a classificação e os prazo de sigilo dos documentos públicos, ora tratando do prazo de 25, 15 ou 5 anos, para os considerados ultrassecretos, secretos ou reservados (arts. 23 e 24), inclusive prevendo que há documentos que dizem respeito “à intimidade e vida privada” e que poderão ter seu acesso restrito por até 100 (cem) anos (arts. 31, Parágrafo 1º., Inciso I);

(2)    reforça que é “dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art. 25 c/c Art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV) inclusive prevendo que se deve respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e se configurar a improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os regramentos que estabelece (art. 32, Parágrafo 2º). Aqui, excederemo-nos nas meras referências para já comentar que entendemos altamente conflitante informar a remuneração e os nomes e o contracheque (o que a lei não prevê e, portanto, em se tratando de direito administrativo, com interpretação restritiva) quando o seu próprio art. 32 considera ilegal a divulgação de dados pessoais afins e o art. 5º, inciso X, da CF/88 protege o respeito às informações relacionadas à intimidade etc, sendo oportuno registrar que tal inciso NÃO está regulado na Lei em comento e, naturalmente, nem pelo Decreto que o regulamentou, falando, ainda, em necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II) – não sendo impróprio lembrar que semelhante experiência pretérita gerou indenizações, como decidido pelo TJ_SP (fonte: http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html);

(3)    o pedido de acesso a informações (art. 10) poderá ser feito por “qualquer interessado”, “devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida” (artigos 10 usque 14) – também aqui permitimo-nos outro breve comentário, porquanto nas consultas feitas na  Internet nem  sempre se exigirá essa identificação do interessado com a especificação da informação requerida, de sorte que a exibição de dados na internet, previsto no regulamento (Decreto 7.724/2012) em tese contraria frontalmente o texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN e/ou do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento de acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14;

(4)     a lei 12.527/2011 aplica-se (1) aos órgãos da Administração Direta dos três Poderes, incluindo as Cortes de Contas, o Judiciário e o Ministério Público, (2) e  às autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, (3) às ONGs e entidades “privadas sem fins lucrativos que recebam” recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contratos de gestão, termo de parceria, convênios, acordos, ajuste ou outros instrumentos congêneres – acrescentamos, como consta do art. 116, da Lei das Licitações (Lei 8666/93) - sendo prudente registrar que, para as últimas, a publicidade em comento limita-se (repetimos: limita-se) “à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação”, independentemente das contas a serem prestadas.  Aliás, o art. 45 diz que as normas gerais da lei deverão ser seguidas nas leis específicas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, o que nos leva a concluir que o Decreto 7724/2012 só se aplicaria aos órgãos Federais e apenas do Executivo (art. 1º), respeitada a repartição constitucional de competências – a exemplo do voto do Ministro Cézar Peluso, na ADI 3239 (na qual se questionava o Decreto 4.887/2003), no sentido de que  o artigo do ADCT deve ser regulamentado por lei formal e não por decreto, não podendo o Executivo usar desse instrumento para impor obrigações a terceiros, por mais louvável que seja a intenção;

(5)    está previsto que não poderá ser negado o acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 12), não se podendo restringir o acesso a documentos ou informações que versem sobre condutas que impliquem em violação dos direitos humanos quando praticadas por agentes públicos ou a mando de autoridades (Parágrafo Único, do art. 21);

(6)     é cuidadosa ao prever que “não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça” nem outras hipóteses de reserva, segredo (como o industrial, por exemplo) ou situações protegidas em outras leis (art. 22 c/c art. 25);

(7)    dos procedimentos de classificação, desclassificação e reclassificação (art. 27 e outros) e dos recursos a respeito (arts. 15 usque 20);

(8)     da instituição da Comissão Mista de Reavaliação de Informações e o Núcleo de Segurança e Credenciamento (arts. 35 usque 47);

(9)     Sobre o acesso à informações e sua divulgação ainda consta previsão nos artigos 6º usque 9º onde, dentre outros detalhes, está previsto que os órgãos e entidades do poder público, a respeito, devem observar “as normas e procedimentos específicos aplicáveis” para proteger a “informação sigilosa e da informação pessoal”, observada a “restrição ao acesso” (art. 6º, caput c/c Incisos II e III), merecendo destaque que, dentre os direitos a se obter informação, nada há sobre os ganhos e vencimentos de servidores (art. 7º., caput e Incisos I usque VII e seus seis parágrafos), embora conste, ainda, o dever de se promover, independemente de requerimentos, a divulgação de “informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”, incluindo os repasses ou transferências de recursos financeiros (art. 8º,. Caput c/c Inciso II), preceito que vai no mesmo sentido do teor do Inciso II, do art. 3º., mas que não se confunde, ao nosso sentir, com o pagamento de proventos, subsídios, vencimentos ou afins, já que assim não expressamente tratados, não tendo o mesmo sentido dos repasses ou transferências e, demais, sendo informação protegida pela própria lei (art. 31). Aqui, salvo melhor juízo, vale a idéia de que a potestade discricionária não é absoluta ou uma força sem controle, não equivalendo a um “cheque em branco”.

Portanto, em resumo, a lei nada prevê a respeito da divulgação de dados relacionados a vencimentos, subsídios, estipêndios ou pagamentos feitos a servidores e afins, cuidando apenas de conferir efetividade ao mandamento constitucional do inciso XXXIII, do art. 5º., relativo ao “acesso à informação” (“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”), não sendo demais repetir, em resumo, que não incluiu a divulgação dos “salários”, muito menos na “internet” (o que, aliás, contrariaria disposição que ela própria tutela, qual seja, a de que o interessado deva apresentar pedido, contendo sua identificação e especificação da informação requerida – art. 10), do mesmo modo que não derrogou as demais regras que protegem o sigilo e a intimidade, aspectos que, aliás, também protege (art. 22 c/c art. 25).

 DA PROTEÇÃO DO SIGILO DAS INFORMAÇÕES 

E DAS INFRAÇÕES E CRIME COMETIDOS POR QUEM AS VIOLAR  - CONSIDERAÇÃO ACERCA DO DESEQUILÍBRIO DE PARTES EM PROCESSOS JUDICIAIS, QUIÇÁ FERINDO O PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS, PREVISTO NO ARTIGO 125, I, DO CPC – IMPROBIDADE (LEI CIT., ART. 32, p. 2º.). 

               Comecemos nossa análise indagando se não seria diferente a situação das partes em processos judiciais, como por exemplo nos de alimentos ou indenizatórios, apenas por serem ou não servidores públicos? Vejamos: se litigam um servidor contra um empregado de entidade privada (que não seja ONG, cujos dados devem ser divulgados, segundo a lei...), teoricamente um teria de requerer ao juiz expedição de ofícios ao empregador, à receita federal e/ou ao banco central etc para obter informações sobre ganhos etc ao passo que o outro – segundo noticiado - acessaria tais dados na internet, já que ali estariam expostos. Também os credores de alimentos ou de indenizações poderiam obter informações quanto aos ganhos do alimentando ou do devedor na internet apenas por ser este servidor, ao passo que aqueles que tem processo contra réu que é da iniciativa privada teria de percorrer todos os caminhos judiciais existentes.

               Certamente, isso criaria um odioso desequilíbrio, quiçá ofendendo o princípio da paridade de armas, previsto no art. 125, I, do CPC.

               Mas não é só isso, é que o artigo 325, do Código Penal, prevê que é crime “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”, com pena prevista de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa, se o fato não constituir crime mais grave. 

               Até o CTN prevê, em seu art. 198, infração decorrente da divulgação, “para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades”!

            A propósito, notemos que a própria lei de acesso à informaçção prevê, em seu art. 32, dentre outras situações captuladas como “condutas ilícitas”: “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), inclusive prevendo que se deve respeitar a intimidade a vida privada (art. 31) e que pode vir a se configurar a improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os seus regramentos (art. 32, Parágrafo 2º).!

ONDE ESTÁ PREVISTA A DIVULGAÇÃO DOS GANHOS DOS SERVIDORES E DA EXPOSIÇÃO NA INTERNET DOS SEUS CONTRACHEQUES? DECRETO PRESIDENCIAL 7.724/2012,

QUE REGULAMENTOU A LEI 12.527/2011 – LIMITES

À ATIVIDADE REGULAMENTAR

Em 16 de maio do corrente foi editado pela Presidência da República o Decreto . 7.724/2012, assim ementado: “Regulamenta a Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º., no inciso II do Parágrafo 3º, do Art. 37 e no Parágrafo 2º., do Art.216 da Constituição”.

O comentado Decreto não poderia representar uma substituição do Executivo à atividade do Legislativo, mas apenas, como anuncia em sua Ementa, “regulamentar a Lei 7.724/2011”, sob pena de se ferir o pacto federativo e de assim se desrespeitar o art 2º., da Carta Política de 1988. Além disso, concluímos, por hipótese e salvo melhor juízo, que tratou a remuneração (em geral) dos servidores – em sítios na Internet - como informação de interesse coletivo ou geral, como expressamente consta no Caput do art. 7º, Parágrafo 3º., inciso VI (do decreto, não da lei) este in verbis: “remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão” (grifamos).

Além disso, diante da Lei 12.527/2011 e do Inc. X, do art. 5º, da CF, permanecem  absolutamente “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, sendo ilegal (art. 32) a divulgação de dados pessoais, prevendo ainda a necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II).

Ora, o Decreto 7724/2012 excedeu-se, já que inovou e tratou de tema e de divulgação de informação não previstos na lei formal, aprovada pelo Congresso Nacional.

Notemos que o tema se torna mais árduo na medida em que inegavelmente tem reflexos políticos para a sociedade, que anseia, naturalmente, por informações afins e, por isso, não é demais colorirmos pensamentos nossos com abordagem capaz de nos levar a reflexões mais amplas e profundas e, para tanto, ousamos citar aqui breve trecho do livro intitulado “A Alma Imoral”, de Nilton Bonder, in verbis: ... “Uma curiosa postulação do Talmud enfatiza Este conceito através da desqualificação da unanimidade. O que à mente moderna e democrática pareceria um modelo é percebido pelo Talmud como um desastre potencial para os interesses humanos. Segundo o Tratado de Sanhedrin, em casos de julgamento de penas Capitais – quando se faziam necessários 23 juízes - , caso houvesse unanimidade na condenação do réu o julgamento era desqualificado e este liberado. O sentido de tal lei, expressão da alma e obviamente subversiva, é a desconfiança de que um processo possa ser tão bem conduzido que não paire qualquer dúvida quanto a uma leitura diferente da situação.” ... “A opinião pública, os dogmas, as convenções, a moralidade e as tradições podem muitas vezes querer representar uma unanimidade que os desqualifica como determinadores do que é justo, saudável e construtivo”... (trechos destacados).

Temos que há um conflito entre o público e o privado e que a publicidade não pode ultrapassar os limites das reservas imanentes à personalidade e à defesa da intimidade e da imagem das pessoas etc

Notemos que num sistema republicano e democrático as questões não podem fugir da apreciação do Poder Judiciário, sendo crível que doravante provavelmente caber-lhe-á definir o tema.

Lembremo-nos que Laurence Kohlberg (in Psicologia Del desarrollo moral, Bilbao, De. Desclée, 1992, p. 233), em tradução livre, falava que a  justiça é a única virtude nomeada por Aristóteles, sendo as restantes tidas mais como normas de um ideal de vida boa para um só indivíduo racional”, donde se concluir que exposto o indivíduo se tem por violada a base do sistema, que começa a erodir.

Curioso no mesmo sentido notar a advertência de Aristóteles que valorizava a ação - o atuar concreto, a experiência – e que dizia  que tornamo-nos justos praticando atos justos” ... (Coleção Os Pensadores, 1996, p. 137, editora Nova Cultural).

Tais reflexões são importantes, em nosso sentir, porquanto somos reféns muitas vezes do afã de líderes que corretamente acham que tem de “fazer alguma coisa” quando ainda não sabem exatamente “o que fazer” e aí, ainda bem, na democracia entra o guardião da constituição, o Judiciário, para decidir conforme a Constituição!

Mas, num regime democrático, por sorte o foco de pensamento pessoal não é o único oxigênio a alimentar a chama das decisões políticas, o que nos protege dos “pequenos tiranetes que se incham quando põem a mão em alguma nesga de poder” (como bem expressa Marco Aurélio Nogueira (in Potência, Limites e Seduções do Poder, ed. Unesp, p. 10) e longe se vão os anos da ditadura.

Não raro, surgem propósitos de disciplinar cada detalhe da vida das pessoas, através da elaboração de sofisticados mecanismos de controle, seja sobre os prazeres, o tempo, as preferêncais, as idéias e gostos e desejos etc, levando-nos a suportar uma coerção permanente e nem sempre às claras, ocorrendo em condutas administrativas e também pela tv, moda e propaganda, por vezes exteriorizados pelo exercício do pequeno poder, como tão bem expressado por Michel Foucault (in Vigiar e Punir, ed. Vozes, 1999). Aliás, a respeito a história tem vários exemplos, notórios.

Notemos que o nosso sistema constitucional garante a inviolabilidade da intimidade da vida privada (CF/88, art. 5º., X) seguindo o exemplo “da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América. Esses Países também perceberam que a evolução tecnológica propicia uma devassa da vida particular dos indivíduos, merecendo, por isso, amparo constitucional” (Uadi Lammêgo Bulos, in Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva, p. 146 – n.g.).

Na mesma ordem de idéias mas sob ótica diversa, temos que o Estado evoluiu da posição de adversário dos direitos fundamentais para a de garantidor ou guardião desses mesmos direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant) e, sobre o tema, com particular profundidade e clareza, nos ensina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva, p.120).

Oportuno, então, ver que apenas no Decreto 7724, de 16 de maio de 2012, é que aparece a previsão de divulgação da remuneração dos servidores e em sítio internet (art. 7º, caput c/c Parágrafo 1º e Parágrafo 3º., inciso VI). Ocorre que o Decreto é apenas um regulamento da lei e, portanto, está adstrito à definição jurídica para a atividade regulamentar do Executivo.

A propósito, não há dúvida de que o Decreto em comento não tem a natureza de lei formal, a uma por se autodefinir como regulamentador daquela lei (art. 1º) e a duas por não poder o Executivo utilizar-se do Decreto como substutivo de lei e pretender com essa via impor obrigações a terceiros, por mais louvável até que seja a intenção, o que aliás é o entendimento contido no voto do Ministro Cezar Peluzo, na ADI 3239, em curso no Supremo Tribunal Federal – STF, onde estava em julgamento o Decreto 4.887/2003.

Os espanhóis Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, na clássica obra Curso de Derecho Administrativo, traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT sob o título Curso de Direito Administrativo, 1991, nos ensinam, sobre a atividade regulamentar, que “sua submissão à lei é absoluta, em vários sentidos: não produz mais do que a lei deixa, não pode tentar deixar sem efeito os preceitos legais ou contradizê-los” (p. 198 – n.g.) acrescentando, ainda, que “aparece necessariamente como complementário da lei, não podem por si só originar obrigações ou deveres de supremacia geral para os súditos” (obra cit., p. 228 – n.g.).

A respeito, ensina-nos, com ímpar autoridade, José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris, p. 36/37): ... “a prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei;  não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de esar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo”... “ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações” (n.g.)....

            Odete Medauar nos ensina (Direito Administrativo Moderno, ed. RT, p. 129), citando Anna Cândida da Cunha Ferraz, que o poder regulamentador enfrenta duas ordens de limitações: de um lado, não pode exceder os limites da função executiva, o que significa dizer que não pode substituir a função legislativa formal (do Poder Legislativo), modificando ou ab-rogando leis formais; de outro lado não pode ultrapassar as fronteiras da lei que explicita...

            Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo, 21ª. ed., Ed. Atlas, p. 220) nos ensina que os Decretos são regulamentares (ou de execução, para fiel execução das leis) ou independentes (autônomos, quando disciplinam matéria não regulada em lei, advertindo-nos de que a partir da Constituição Federal de 1988 não há fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipóteses do artigo 84, VI, da CF, com a redação da Emenda Constitucional 32/01, o que basicamente se limita a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas e criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública ).

Curioso notar que sempre se questionou a prática de governar por “decreto-lei”, própria da chamada ditadura nacional! Contudo, não se ouviu ecos de protesto contra o status do decreto em comento quando dispôs sobre temas tão sensíveis e que previstos na lei de regência.

ONGS,

FAVORES FISCAIS, RENÚNCIA FISCAL ETC

Além disso, há as questões relativas às contas das ONGs e os favores fiscais, relativos à incentivos (como no caso das indústrias automobilísticas),  guerras e renúncia fiscal, a flexibilização do duro texto da lei das licitações para os procedimentos de gastos para a Copa e os Jogos Olímpicos etc. Isso tudo é alcançado pela lei de acesso à informação e a sociedade deveria observar e com muita atenção tais aspectos, até pelo fato de que ao final acaba pagando a conta, não sendo demais lembrar que, em São Paulo, a exibição dos ganhos dos servidores – em hipótese assemelhada - gerou indenizações na Justiça, como se noticia em sites, como, por exemplo em http://sindsepforte.blogspot.com.br/2010/11/servidores-ganham-indenizacoes-pela.html# e http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html.

INFORMAÇÃO OU EXPOSIÇÃO?

Outro aspecto não menos importante diz respeito à diferença de tratamento que a própria lei em análise faz da informação a ser acessada e a exposição gratuida das informações.

Notemos que a lei prevê que o pedido de acesso a informações poderá ser feito por “qualquer interessado”, mas que deve a sua pretensão conter o pedido com a “dentificação do requerente e a especificação da informação requerida” (artigos 10 usque 14), o que naturalmente não se coaduna com a exposição na internet, como previsto no regulamento (Decreto7.724/2012), o que, salvo melhor juízo, em tese contraria frontalmente o texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN e/ou do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento de acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14.

De se notar, também, que não se excluiu as hipóteses legais de “sigilo e de segredo de justiça” nem outras hipóteses de reserva, segredo ou situações protegidas em outras leis (art. 22 c/c art. 25), prevendo que é “dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art. 25 c/c art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), dispondo que se deve respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e que se configurará improbidade administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os regramentos que estabelece (Art. 32, Parágrafo 2º).

Merece destaque que a lei, ainda, exige “autorização” da pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II)!

Contudo, apesar de tudo isso, parece que o que despertou paixões foi a questão da exibição dos contracheques, sobre a qual a lei sequer dispõe! Perguntamo-nos: seriam os contracheques divulgados na internet a versão moderna dos corpos dos guilhotinados que no passado eram expostos em praça pública?

Por fim, fica uma dúvida decorrente do fato de que a LDO de 2013 em 20 de agosto sofreu vetos e que um desses foi exatamente sobre pretensão de se normatizar a divulgação dos dados que estariam sob o pálio da lei do acesso à informação, notadamente para as estatais e empresas públicas (consulta no site da Câmara dos Deputados, em http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/424435-LDO-E-SANCIONADA-COM-VETO-INTEGRAL-AS-METAS-ELABORADAS-PELO-CONGRESSO.htmll. Com isso criou-se um arremedo, pois se admite a divulgação dos salários dos servidores da Administração direta federal – pelo citado Decreto 7724/12 - mas não das estatais e empresas públicas. Qual o motívo?  

PROTEÇÃO À PRIVACIDADE

DO SERVIDOR: PRECEDENTE DO STJ (RMS 14.163

A 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça -  STJ, ao julgar em idos de 2002 o RMS 14.163, sob a Relatoria da Ministra Eliana Calmon, por unanimidade decidiu que “a remuneração dos servidores públicos está prevista em lei, com publicidade ampla” e que “não pode o cidadão ter acesso à intimidade de cada servidor”, estando a Ementa lavrada nos seguintes termos (fonte, site do STJ), in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 14.163 - MS (2001/0192508-9)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : CARLOS ALBERTO ZEOLA E OUTRO

ADVOGADO : CLELIO CHIESA E OUTROS

T.ORIGEM  : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO  : PROCURADOR  GERAL  DE JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  MATO GROSSO DO SUL

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - CERTIDÃO.

1.  A  remuneração  dos  servidores  públicos  está  prevista  em  lei,  com

publicidade ampla para conhecimento dos interessados.

2.  Diferentemente,  não  pode  o  cidadão  ter  acesso  à  intimidade  de  cada servidor.

3. Impossibilidade de conceder a Administração certidão nominal dos ganhos de cada servidor.

4. Recurso ordinário improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os Ministros  da  Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Laurita Vaz e Francisco Peçanha Martins.

Ausentes, justificamente, os Srs. Ministros Franciulli Netto e Paulo Medina.

Brasília-DF, 27 de agosto de 2002 (Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON

Presidente e Relatora” (sublinhamos)

Para maior clareza quanto ao ponto controvertido então analisado, vejamos o Voto da Relatora, eminente Ministra Eliana Calmon (fonte, site do STJ), in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 14.163 - MS (2001/0192508-9)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : CARLOS ALBERTO ZEOLA E OUTRO

ADVOGADO : CLELIO CHIESA E OUTROS

T.ORIGEM  : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO  : PROCURADOR  GERAL  DE JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  MATO GROSSO DO SUL

VOTO

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON(RELATORA): Os valores da  remuneração  dos  servidores  públicos  consta  de  lei,  tendo  acesso  a  ela  todos  os interessados, porque publicado no Diário Oficial.

Entretanto, a remuneração individual de cada servidor é assunto a ser mantido em sigilo, em nome do princípio da privacidade de cada indivíduo.

Ora,  não  podem  os  cidadãos,  por  mera  suposição,  desconfiança  ou  palpite, buscar produzir provas com certidões fornecidas pelos órgãos públicos.

Ao imputar aos membros do MINISTÉRIO PÚBLICO dano ao erário, cabe a quem alega apresentar as provas que dão suporte às alegações, podendo, no curso da ação, até serem os dados funcionais requisitados para efeito de prova, que se juntará a outras tantas.

Inexiste  direito  líquido  e  certo  para  o  cidadão  devassar  a  vida econômico-financeira dos servidores públicos.

Com esta compreensão, nego provimento ao recurso.

É o voto.” (sublinhamos)

Aparentemente o contexto é outro, já que decorridos dez (10) anos desde o julgamento suso referido.

Todavia, em se considerando que inexiste LEI formal autorizando a exposição da remuneração dos servidores mas apenas um decreto regulamentador que excede os seus limites constitucionais, naturalmente que se mantém ainda atual a r. decisão em apreço.

CONCLUSÃO

Concluindo:

-          a divulgação dos dados remuneratórios não foi previsto na lei de acesso à informação, mas apenas no decreto que a regulamenta, que por isso contém vício de origem e forma, já que acabou por usurpar atribuição do Legislativo e a exceder os limites constitucionais da atividade regulamentar;

-          a lei do acesso à informação não se confunde com gratuita exposição dos dados a cargo do Estado, que tem o dever primeiro de por eles zelar e de respeitar a privacidade e intimidade das pessoas, devendo por isso o interessado em informações se identificar e ficando estatuído que o agente que não observar a norma incorre também em improbidade administrativa;

-          a lei apenas é autoaplicável no âmbito federal (art. 1º.), devendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, dentro da sua competência, editar as leis próprias (CF, art. 24, P. 2º c/c 30, II), enquanto o Decreto 7724/2012, regulamentador daquela lei e que criou a figura da divulgação de remuneração e ganhos etc apenas, apenas é aplicável ao Executivo Federal (art. 1º c/c art. 7º., P. 3º, VI))

-          a Administração não dispõe da liberdade de expor os dados que desejar apenas porque estão sob sua guarda, tanto que editou a lei em comento e cuidou dos prazos, classificação etc, sendo que a própria lei fala em necessidade de expressa autorização do interessado para obtenção dados de caráter pessoal de terceiros;

-          A sociedade tem o direito de ser informada e o Estado tem o dever de atuar em absoluta observância da Constituição Federal e das leis de regência, devendo ser o primeiro a dar exemplo e respeitá-los (não correspondendo a potestade regulamentar, o que inclui a edição de decreto regulamentador de lei, a uma atividade sem controle ou a um “cheque em branco”), no caso exercendo a autotutela e corrigindo o comentado Decreto 7724/2012, notadamente na parte em que fala da “exposição” (curioso notar que sobre este ponto há precedente do STJ, proferido em idos de 2002: RMS 14.163) dos ganhos dos servidores da administração direta (art. 7º.), já que se trata de inovação na ambiência do ato que apenas deveria regulamentar o que o Congresso Nacional previu ao editar a lei de acesso à informação (de algum modo parece que esta mudança de rumo pode ter começado há dias com o veto parcial à LDO/2013, que não permitiu a exposição dos ganhos dos que trabalham em estatais e empresas públicas).

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Referências bibliográficas:

Gilmar Ferreira Mendes - Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva;

Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez - Curso de Derecho Administrativo, traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT, sob o título Curso de Direito Administrativo, 1991;

Marco Aurélio Nogueira - Potência, Limites e Seduções do Poder, ed. Unesp;

Uadi Lammêgo Bulos - Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva;

José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris;

Odete Medauar - Direito Administrativo Moderno, ed. RT;

Laurence Kohlberg - Psicologia Del desarrollo moral, Bilbao, De. Desclée, 1992;

Nilton Bonder - A Alma Imoral, Ed. Rocco;

Aristóteles - Coleção Os Pensadores, 1996, editora Nova Cultural;.

Michel Foucault -Vigiar e Punir, ed. Vozes, 1999.

Internet: http://sindsepforte.blogspot.com.br/2010/11/servidores-ganham-indenizacoes-pela.html#; http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html e sítios do STF, STJ e Câmara dos Deputados.

ROGÉRIO DEVISATE

Defensor Público de Classe Especial junto ao STF - Supremo Tribunal Federal

e STJ - Superior Tribunal de Justiça

-

Associado ao IBAP – Instituto Brasileiro de Advocacia Pública

 (rrd.adv@hotmail.com)

STF - AUTONOMIA DA DEFENSORIA - VÍDEOS DA SESSÃO

Em acréscimo à última nota, publicada sob o título "STF JULGOU ADI E DECIDIU QUE A DEFENSORIA NÃO ESTÁ OBRIGADA A CONVENIAR COM A OAB-SP" (http://rogeriodevisateemdpgerj.blogspot.com/) registramos os endereços eletrônicos disponibilizados pela ANADEP para que se possa assistir aos vídeos da Sessão de Julgamento (fonte STF, veiculação original em 29.2.2012): 

http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/video?id=13708 (1a. PARTE)

http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/video?id=13709 (2a. PARTE)

http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/video?id=13710 (3a. PARTE)

.

STF JULGOU ADI E DECIDIU QUE A DEFENSORIA NÃO ESTÁ OBRIGADA A CONVENIAR COM A OAB/SP

O Plenário do STF, ao julgar ontem a ADI 4163, por maioria decidiu que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo NÃO está obrigada a celebrar convênio com a OAB-SP para a prestação de assistência judiciária.


A Procuradoria Geral da República ajuizou a ADI em comento, na qual se deduziu pretensão alvitrando decidir se havia qualidade de EXCLUSIVIDADE para a OAB-SP em Convênio com a Defensoria Pública, para tanto devendo ser enfrentados o artigo 109 da Constituição de São Paulo e o artigo 234 da Lei Complementar 988/2006 e cotejados com o que dispõe a Constituição Federal de 1988, notadamente quanto a ofensa da autonomia administrativa e funcional, princípios que formam e informam a Defensoria Pública nacionalmente, diante do teor do artigo 134, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

O que ocorre é que  pelo fato de que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ter sido criada há poucos anos e diante da natural exigência do Concurso Público, não há quadros para atuar em todas as Comarcas do Estado de São Paulo e a atuar em todas as áreas, nos moldes do que já ocorre noutros estados da federação, como no Rio de Janeiro, onde as centenas de Defensores Públicos concursados atuam em todas as Comarcas do Estado e em todas as áreas do Direito, inclusive dentro das unidades carcerárias e desde a 1a. Instância (mesmo na mais remota Comarca do interior) até o Supremo Tribunal Federal, sem que haja ou tenha havido qualquer sorte de Convênio, como este de São Paulo.

Antes da criação da Defensoria Pública como instituição típica e própria roupagem constitucional, vigia Convênio com o Estado, o qual não mais pode subsistir com o pseudo status de exclusividade... Com isso duas situações fáticas ensejaram a ADI e o julgamento do STF de ontem, que fortaleceu a Defensoria e reconheceu sua autonomia e esvaziou o que consta na Constituição do Estado de São Paulo, no artigo 109, que prevê a designação de advogados pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para suprir a ocasional falta de defensores públicos, mediante a celebração de convênio entre o Estado e aquela instituição, além do teor do artigo 234 da Lei Complementar 988/2006, que diz que seia a OAB a credenciar os advogados participantes do convênio e a manter rodízio desses advogados...

Como consta no Site do STF, em "Notícias":

"O relator votou pela parcial procedência da ação. Ele declarou a não recepção, ou seja, a incompatibilidade do artigo 234 e seus parágrafos com Constituição Federal e deu interpretação conforme ao artigo 109 da Carta paulista, no sentido de autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a celebração de convênio entre a DPE-SP e a OAB-SP a critério da Defensoria Pública.

“Na espécie, a previsão constante do 234 da Lei Complementar impõe, de maneira inequívoca, obrigatoriedade de a Defensoria Pública conveniar-se em termos de exclusividade com a Ordem dos Advogados, seccional São Paulo, o que, independentemente da qualidade ou do tempo de serviços prestados, deturpa e descaracteriza tanto o conceito dogmático de convênio quanto a noção de autonomia funcional e administrativa constitucionalmente positivada configurando uma clara violação do preceito fundamental em que se encerra a garantia”, afirmou Peluso. Assim, ele considerou inconstitucional o artigo 234.

No entanto, o ministro Cezar Peluso entendeu que o artigo 109 da Constituição paulista poderia ser mantido na ordem jurídica, desde que interpretado conforme a Constituição Federal. “Para compatibilizar-lhe o sentido normativo emergente com o preceito fundamental da Constituição da República, deve entender-se que seu texto enuncia apenas mera autorização ou possibilidade de celebração de convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, seccional São Paulo, sem cunho de necessidade, nem de exclusividade, de modo a ficar garantida a Defensoria Pública em rigorosa consonância com sua autonomia administrativa, funcional e financeira a livre definição dos seus eventuais parceiros e dos critérios administrativo-funcionais de atuação”, salientou.

Ao final de seu voto, o relator observou que a realização de concurso público “é regra primordial para prestação de serviço jurídico pela administração pública, enquanto atividade estatal permanente”. Segundo ele, é situação excepcional e temporária a hipótese de prestação e assistência jurídica à população carente “por profissionais outros que não defensores públicos estaduais concursados, seja mediante convênio com a OAB, seja mediante alternativas legítimas”.

O voto do relator foi seguido integralmente pela maioria dos ministros presentes, que defenderam a autonomia administrativa, funcional e financeira da Defensoria Pública. Eles afirmaram que o valor da Defensoria Pública está ligado à importância da efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros.

Ficou vencido o ministro Marco Aurélio tanto na preliminar, ao considerar a manutenção da ADI como instrumento para a discussão, quanto no mérito. O ministro acolheu inteiramente o pedido feito na ação pela PGR. “Entendo que a parte final do artigo da Carta de SP, no que viabiliza a assistência por advogado contratado mediante convênio, conflita com a Constituição Federal”, disse, ao ressaltar que o mesmo ocorre em relação ao artigo 234 da Lei Complementar" (fonte: site do STF - http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=201323)

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Acerca do que é a Defensoria Pública na visão do Constituinte originário e do texto que formou a Constituição Federal de 1988, produzimos textos que podem ser lidos nos seguintes endereços eletrõnicos:

1 - CATEGORIZAÇÃO E O ATO DE "DEFENSORAR", artigo intitulado "CATEGORIZAÇÃO: UM ENSAIO SOBRE A DEFENSORIA PÚBLICA" publicado neste blog no endereço  http://rogeriodevisateemdpgerj.blogspot.com/2008/12/defensoria-categorizao-ato-de_11.  e em 2004, na coletânea ACESSO À JUSTIÇA -= 2a. Série, publicada pela editora Lumen Juris (páginas 389/400) e na REVISTA DE DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO, edição 19, publicada pelo Centro de Estudos Jurídicos em abril de 2004 (páginas 365/376);

2 - "Raízes diferentes: Defensor Público não é Advogado Público" (publicado no site Consultor Jurídico, em 27/5/2011): http://www.conjur.com.br/2011-mai-27/constituicao-prova-defensor-publico-nao-advogado-publico

3 - "Advocacia, Defensoria e MP são diferentes", segundo o disposto na Carta Política de 1988 (publicado no site Consultor Jurídico, em 17/7/2011): http://www.conjur.com.br/2011-jul-17/advocacia-defensoria-mp-sao-diferentes-quanto-essencialidade

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Advocacia, Defensoria e MP são diferentes - Rogério Devisate

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"FUNÇÃO JURISDICIONAL

Advocacia,   Defensoria   e MP 

são diferentes

Por ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE

Não há palavras em vão no texto constitucional e este o prius da abordagem: o desejo expresso do constituinte original de 1988, quando tratou da Defensoria Pública.

Para o propósito deste estudo, considerar-se-ão a Defensoria Pública, o Ministério Público e a Advocacia na Carta Política de 1988, mas, neste curto espaço, não se analisarão suas funções típicas, prerrogativas dos seus membros ou temas afins, como as históricas lutas empreendidas pelas categorias e pela advocacia na senda da democratização, mas apenas o que diz respeito à destacada parte da redação do texto constitucional.

Desde logo, é bom que se diga, pois é
 a pura verdade, todas as três (MP, Defensoria e advocacia) são fundamentais em tudo para que a atividade típica do Poder Judiciário - solucionar os conflitos de interesses que se lhe submetam – possa ocorrer. De fato, hoje não se consegue imaginar a máquina judicial funcionando sem Ministério Público, sem Defensoria Pública e sem advocacia, não apenas pelo princípio da inércia do Judiciário, que precisa ser provocado, mas principalmente porque assumiram e assumem papéis fundamentais na cotidiana consolidação da democracia, cada qual no seu papel constitucional e de transformação social, no seu papel típico ou em ações diretas ou mediatas de controle externo de atividades do Estado exteriorizadas em atos de potestades executiva, legislativa e judicial, como também, por vezes, nos papéis de parte ou de defesa de direitos individuais ou de interesses difusos ou coletivos e em atuações nominadas como de curadoria especial, custos legis etc.

Mas, além da essencialidade de todos os atores do sistema, há um ponto que às vezes parece confuso e que merece se tentar aclarar.

Quando a Constituição Federal de 1988 fala no Ministério Público e na Defensoria Pública os trata como essenciais à “função jurisdicional do Estado” (artigos 127 e 134, respectivamente).

Já quando fala na advocacia privada fala que é indispensável à administração da Justiça(artigo 133).

Embora haja o impulso inicial num sentido, é crível que há aí uma importante distinção e expressa no próprio texto constitucional, por vontade do constituinte originário.

Ora, se a advocacia é indispensável à administração da Justiça não se a tem como essencial à função jurisdicional, pois em tal posição o constituinte colocou apenas o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Assim, em princípio, a advocacia privada se afasta daquela idéia de “essencialidade” para a típica função de julgar cometida ao Poder Judiciário, vez que aquele tratamento apenas há nos citados trechos dos artigos 127 e 134, da Constituição. Por outro, a idéia de ser “indispensável à administração da Justiça” (artigo 133) não a deixa (como não é, em essência) em papel secundário, nem poderia, como já se decidiu na ambiência do STJ: não é “mero defensor de interesses privados. Tampouco é auxiliar do juiz. Sua atividade, com particular em colaboração com o Estado” é livre de qualquer vínculo de subordinação para com magistrados e agentes” (STJ, RMS 1.275/91-RJ, relator ministro Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, acórdão publicado em 23 de março de 1992), cabendo-lhe, de fato, também, papel fiscalizador quanto à eficiência, administração e funcionalidade do próprio sistema judicial e da atividade jurisdicional, prestando, enfim, “importante serviço de contribuição para o bom exercício da Justiça” (STJ, RHC 4.539/RR, relator ministro Jesus Costa Lima, 5ª Turma, acórdão publicado em 28. De agosto de 1995)

A propósito, a Constituição Federal de 1988 incompreensivelmente não emprega tais expressões com relação aos “advogados públicos”, em face da redação adotada para os artigos 131 e 132 (integrantes da Seção II – “Advocacia Pública” - do texto constitucional, aqui com a redação introduzida pela Emenda Constitucional 19/1998).

Nesta ordem de idéias, é crível que o constituinte de 1988 tenha estruturado o sistema judiciário brasileiro num tripé de entes do próprio Estado, com quem julga, quem acusa e quem defende (embora o MP não seja só o acusador e nem a DP seja só defesa, como sabemos, com os papéis de custos legis de um, de curador especial do outro, as atribuições para as ações civis públicas, etc) e tanto e a tal ponto que o eminente ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir seu voto em 8 de novembro de 2006, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.643 — sobre o fundo especial da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro — disse, aqui apenas com relação às Defensorias Públicas (processo citado, folhas 163/164), in verbis: "há uma diferença muito interessante entre o que diz o artigo 134 e o 133 da Carta Magna. O artigo 134 diz: "A Defensoria Pública é" - ou constitui - "instituição essencial à função jurisdicional" (...) Portanto, integra-se ao aparato da prestação jurisdicional, sendo quase um órgão do Poder Judiciário. Não avanço tanto, mas integra, sem dúvida, esse aparato. E o artigo 133, quando fala do advogado, não usa essa expressão, mas diz: "O advogado é indispensável à administração da justiça" (...) Embora ele faça parte do tripé, no qual se assenta a prestação jurisdiconal, ele se aparta um pouco desta categoria especial, desse status especial, que se dá à Defensoria Pública. Por essas razões, acompanho integralmente o eminente relator, julgando improcedente a ação" (fonte: site do STF; grifos e destaques nossos).

Noutro ponto de apoio, é crível que a Defensoria Pública é a instituição vocacionada pelo constituinte originário a ser agente transformadora e viabilizadora dessa estruturante mudança de paradigma, alvitrando tornar o Judiciário acessível à toda essa enorme população carente de tanto (para não dizer de tudo), a tal ponto que hoje é comum ouvir a expressão “devedores superindividados”, conceito em parte consolidado pelo trabalho da Defensoria Pública fluminense, inclusive premiado na V edição do Prêmio Innovare (2008), circunstância ora lembrada apenas para exemplificar uma das ações mais amplas implementadas, dentre tantas, como as que ocorrem também no sistema penitenciário, na defesa dos jovens – aliás, por recente decisão do Órgão Especial do TJ-RJ ficou reconhecido que é à Defensoria Pública fluminense que cabe exercer a curadoria especial em defesa das crianças e adolescentes nos abrigos – e dos Direitos Humanos, idosos, mulheres vítimas de violência etc, além das áreas tradicionais e isso tudo, ao menos no Rio de Janeiro, permitindo que a população seja atendida em todas as Comarcas do Estado, bem como no tribunal local e nos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) e, frisamos, em todas as áreas do Direito.

Também não se nos parece desproposital lembrar que, na 41ª Assembléia Geral da OEA – Organização dos Estados Americanos, havida de 5 a 7 de junho do corrente, foi aprovada por unanimidade a Resolução AG/RES 2.656 (XLI-0/11), sob o título “Garantias para o acesso à Justiça. O Papel dos defensores oficiais”, que trata do acesso à justiça como um direito autônomo, que permite exercer e proteger outros direitos, o que enseja, por exemplo, o trabalho em prol dos direitos da população de rua (Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2757894/seminario-no-rio-discute-acesso-a-justica-para-populacao-de-rua e http://www.conjur.com.br/2011-jun-08/seminario-debate-atendimento-juridico-moradores-rua, dentre outras).

Por isso defendemos em outro estudo, há muitos anos, a introdução do neologismo “defensorar”para definir a atuação do defensor público, quando do exercício do seu munus (DEVISATE, Rogério, “Categorização, um ensaio sobre a Defensoria Pública”, publicado em “Acesso à Justiça - 2ª Série”, Editora Lumen Juris, páginas 389/400, 2004 e na Revista de Direito da Defensoria Pública (RJ) 19, editada pelo CEJUR, páginas 365/376 - abril de 2004).

Parece-nos que a necessidade de se tratar de modo claro e mais robusto a Defensoria Pública em sede constitucional e na Lei Complementar Federal 80/1994 decorreu da constatação de que a simples gratuidade de justiça não era bastante para satisfazer os direitos e interesses dos hipossuficientes, neste país com históricas desigualdades sociais tão grandes quanto seu imenso território.

Com isso, é crível que o sistema judiciário brasileiro funciona pelo atuar interdependente de todas as estruturas que direta ou mediatamente o integram, seja o próprio Judiciário ou Estado-Juiz, seja pela ação do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da advocacia (privada ou pública), ainda que o constituinte atribua a condição de “essenciais” à própria função jurisdicional apenas ao Ministério Público e à Defensoria Pública e o status de ser indispensável à administração da justiça apenas à advocacia privada.

Fica, aqui, por fim, a nota de que esta análise tem objetivos exclusivamente acadêmicos e que tem sua motivação decorrente da análise crítica do texto constitucional vigente.

Referências

1 - OEA – Organização dos Estados Americanos - Resolução AG/RES. 2656 (XLI-0/11) "Garantias para o acesso à Justiça. O papel dos defensores oficiais" (Fonte:http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/11698/AG_RES_2656_pt.pdf );

2 – MORAES, Humberto Peña e José Fontenelle Teixeira da Silva (in Assistência Judiciária: Sua Gênese, Sua História e a Função Protetiva do Estado”, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Liber Juris, 1984);

3 - DEVISATE, Rogério - “Defensor Público não é Advogado Público” (in Consultor Jurídico, em 27.5.2011 - http://www.conjur.com.br/2011-mai-27/constituicao-prova-defensor-publico-nao-advogado-publico);

4 – DEVISATE, Rogério - “Categorização, um ensaio sobre a Defensoria Pública” (in Acesso à Justiça- 2ª Série, organizada por Fábio Costa Soares, publicada pela Editora Lumen Juris (páginas 389/400 e na Revista de Direito da Defensoria Pública (RJ) nº 19, editada pelo Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (páginas 365/376 - abril de 2004);

5 - DEVISATE, Rogério – “Acesso à Justiça – Problema de Essência: A Defensoria Pública como a solução constitucional para os hipossuficientes” (tese aprovada no V Congresso Brasileiro de Advocacia Pública, realizado em Amparo - SP, 2001, promovido pela OAB-SP e pelo IBAP - Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, publicada nos livros Desarios Éticos da Advocacia Pública", organizado por Guilherme José Purvin de Figueiredo e publicada pela ADCOAS e IBAP, 2002 (páginas 299/321) e "Acesso à Justiça", coordenada por Raphael Augusto Sofiati de Queiroz, ed. pela Lumen Juris em idos de 2002 (páginas 263/290);

6 – STF – Adin 3643 (site do STF);

7 - Notas Taquigráficas da Sessão de 1º de junho de 2.000, da Câmara dos Deputados (Brasília – DF), em homenagem aos Defensores Públicos do País.

8 – Internet:

Prêmio Innovare – V edição (Fonte: http://www.premioinnovare.com.br/praticas/comissao-de-defesa-do-consumidor-superendividado-2332/),

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2757894/seminario-no-rio-discute-acesso-a-justica-para-populacao-de-rua

e http://www.conjur.com.br/2011-jun-08/seminario-debate-atendimento-juridico-moradores-rua

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ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE é defensor público no Rio de Janeiro, atuando junto ao S.T.F. e S.T.J. e é vice-presidente da Associação dos Defensores Públicos do Rio de Janeiro (Adperj).

STJ - NÃO PERDE O SERVIDOR O DIREITO A GOZAR FÉRIAS ANTIGAS NÃO GOZADAS, MESMO QUE ACUMULADOS VÁRIOS PERÍODOS

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O STJ decidiu ontem que o servidor que não gozou vários períodos de férias não perde o direito a usufruí-los nem a receber o equivalente em dinheiro, sob pena de enriquecimento sem causa para a Administração.


Seguem, na íntegra, o Relatório e Voto da eminente Ministra Relatora e o Acórdão.

RELATÓRIO E VOTO


MANDADO DE SEGURANÇA
Superior Tribunal de JustiçaNº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : MARIA DO CARMO PEIXOTO
ADVOGADO : OLDINA EUSTÓRGIO DA SILVA
IMPETRADO  : MINISTRO DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Cuida-se  de  mandado  de  segurança,  com  pedido  de  liminar,  impetrado  por
Maria  do  Carmo  Peixoto,  servidora  do  Ministério  das  Relações  Exteriores,  contra  ato  do
Ministro  de  Estado  das  Relações  Exteriores  consubstanciado  no  indeferimento  de  pedido
formulado pela impetrante de gozo de férias acumuladas de 2002 a 2007.
Sustenta  a  impetrante  que  "requereu  suas  férias  anteriores  não  gozadas,
relativas  aos anos  de  2002  a  2006  e, teve como  negativa,  a alegação de  que  a Lei  8.112/90
autoriza  a  perda  do  direito  de  férias  quando  não  gozadas  no  período  próprio  de  requisição  e
direito" (fl. 3).
Nesse  passo,  argumenta  que  não  usufruiu  das  férias  nas  épocas  próprias  em
razão de acordo firmado com a chefia, que solicitava o adiamento das férias a bem do serviço.
Afirma, todavia,  que  nunca  houve  acordo  por  escrito, tendo  a impetrante  aceitado  postergar
suas férias de boa-fé.
Requer, por isso, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para que possa
usufruir dos períodos de férias não gozados.
Em  suas  informações  (fls.  29/35),  aduz  a  autoridade  impetrada  que  teria
ocorrido a decadência da impetração e que, considerando que o  período  de 30  dias  de  férias
somente pode ser acumulado até o máximo de dois períodos (art. 77 da Lei nº 8.112/90), não é
possível conceder à impetrante o  gozo  de  férias  relativas aos períodos  de 2002 a 2006. Com
relação  aos  períodos  de  2007  e  2008,  a  impetrante  ainda  poderá  usufruir  das  férias
correspondentes. Assevera, ainda, que não restaram comprovados os requerimentos de férias.
O pedido urgente foi indeferido (fl. 68).
O  Ministério  Público  Federal  manifestou-se  pela  denegação  da  ordem  (fls.
71/75).
É o relatório.
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado  Página  1 de 6MANDADO DE SEGURANÇA
Superior Tribunal de JustiçaNº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
EMENTA
MANDADO  DE  SEGURANÇA.  DECADÊNCIA.  INEXISTÊNCIA.
SERVIDOR  PÚBLICO.  FÉRIAS.  COMPROVAÇÃO  DO
INDEFERIMENTO  DO  PEDIDO  SOMENTE  COM  RELAÇÃO  AO
PERÍODO AQUISITIVO DE 2002. DIREITO DE GOZO. ART. 77 DA LEI
Nº 8.112/90. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há falar em decadência, pois o ato apontado como coator, que indeferiu
o  pedido  de  férias  da  impetrante  relativas  ao  período  aquisitivo  de  2002,  foi
publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº 229,
de  29.11.2007,  tendo  o  presente  mandamus sido  impetrado  em  29.2.2008,
dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
2.  No  caso  só  há  comprovação  do  indeferimento  do  pedido  de  férias  com
relação ao período aquisitivo de 2002.
3.  A  melhor  exegese  do  art.  77  da  Lei  nº  8.112/90  é  no  sentido  de  que  o 
acúmulo  de  mais  de  dois  períodos  de  férias  não  gozadas  pelo  servidor  não 
implica  na  perda  do  direito,  notadamente  se  se  levar  em  conta  que  esse 
dispositivo tem por objetivo resguardar a saúde do servidor.
4. Ordem parcialmente concedida.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Rejeito,  inicialmente,  a  preliminar  de  decadência  levantada  pela  autoridade
coatora.
Com  efeito,  o  ato  apontado  como  coator,  que indeferiu  o  pedido  de  férias  da
impetrante  relativas  ao  período  aquisitivo  de  2002,  foi  publicado  no  Boletim  de  Serviço  do
Ministério  das Relações Exteriores  nº  229,  de  29.11.2007, tendo  o  presente mandamus sido
impetrado em 29.2.2008, dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
Quanto ao mérito, versa a controvérsia sobre a possibilidade de gozo de férias
acumuladas por mais de dois períodos.
Sustenta  a impetrante  que  deixou  de  usufruir  férias  relativas  aos  períodos  de
2002 a 2006. Contudo, só se verifica a negativa da Administração em conceder férias à autora
no  documento  de  fl.  8,  relativo  ao  ano  de  2002.  Os  demais  documentos  não  comprovam  o
indeferimento com relação aos outros períodos.
Assim,  não  obstante  a  autoridade  coatora  tenha  argumentado  nas  suas
informações  "não  ser  possível  conceder  à  Impetrante  a  concessão  de  férias  relativas  aos
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado  Página  2 de 6períodos de 2002 a 2006", na
Superior Tribunal de Justiçamedida em que o art. 77 da Lei nº 8.112/90 prevê a possibilidade
de acúmulo de até o máximo de dois  períodos, vou me ater ao exame do ato apontado como
coator, qual  seja, o publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº
229, de 29.11.2007, que indeferiu a solicitação de férias relativas ao período aquisitivo de 2002
(fl. 8).
Sobre  o  tema,  veja-se  a  lição  de  Antonio  Carlos  Alencar  Carvalho,  Editora
Fórum,  em  "O  acúmulo  de  mais  de  dois  períodos  de  férias  adquiridas,  mas  não  gozadas,
implica  perda  do  direito  de  descanso  anual?  (A  exegese  do  art.  77,  da  Lei  Federal  nº
8.112/1990):
1 Introdução
Ainda são freqüentes as consultas dos órgãos da Administração Pública
acerca da exegese do art. 77, da Lei federal nº 8.112/1990, que reza:
Art. 77. O servidor  fará jus a trinta dias de  férias, que podem ser
acumuladas,  até  o  máximo  de  dois  períodos,  no  caso  de  necessidade
do  serviço ,  ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.
(Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97 - itálico não original)
O  funcionário  público  perderá  seu  direito  de  usufruto  se  fator  diverso
da necessidade do serviço, como o afastamento a título de cuidados com a
própria saúde, ou mesmo a simples omissão do servidor em marcar as suas
férias,  produzir  o  efeito  de  cumulação  de  mais  de  dois  períodos  de
descanso legal não usufruídos?
2 Interpretação teleológica do art. 77, da Lei nº 8.112/1990
A  despeito  da  discussão  em  torno  do  problema  de  o  acúmulo  ficar
vinculado,  ou  não,  à  necessidade  de  serviço,  para  fins  de  autorizar  a
acumulação lícita  de mais  de  dois  períodos, impende  enfatizar  que  a  regra
legal  que  dispõe  sobre  a  proibição,  como  regra  geral,  do  referido  acúmulo
de mais de dois períodos de férias (art. 77, Lei  nº 8.112/1990, c. c. com o
art.  22,  da  Lei  distrital  n°  3.319/2004)  se  fundamenta  na  premência  de
descanso  físico  do  servidor  público,  após  o  desforço  contínuo  de  um  ano
ou mais  de trabalho anterior, com  vistas à  preservação da  saúde do agente
público.
O  preceptivo  legal,  portanto,  em  vez  de  se  inspirar  num  cuidado
imediato  com  os  interesses  da  Administração  Pública,  destina-se,  na
verdade, a tutelar diretamente a higidez  física e mental do servidor público,
o  qual,  como  ser  humano,  depende  de  descanso  geralmente  anual,  em
princípio,  para  restabelecer  suas  energias e manter  o equilíbrio  psicológico
e corporal, escopo que é alcançado com a fruição efetiva das férias.
O  desiderato  legal  é  tão  zeloso  em  assegurar  o  efetivo  usufruto  das
férias  pelo  agente  público  (o  que  termina  indiretamente  por  representar
benefício  para  a  Administração,  a  qual  poderá  contar  com  a  disposição
física  e  mental  e  o  pleno  vigor  do  agente  descansado  e  apto  novamente,
depois  de  desfrutar  de  férias,  para exercer com  saúde e  devotamento  suas
atribuições  funcionais)  que  assegura,  como  direito  do  agente  público,  que
as férias somente poderão ser acumuladas, isto é, não gozadas por mais de
dois períodos, em caso de premente necessidade do serviço.
Enfatize-se. Não se trata, pois, de direta tutela dos interesses da pessoa
jurídica  federativa  e  sua  Administração  Pública  pela  regra  legal  proibitiva,
em  princípio,  do  acúmulo  de  férias,  mas,  sim,  do  imediato  resguardo  da
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado  Página  3 de 6saúde  do
Superior Tribunal de Justiçaagente  público,  cujo  corpo  reclama  descanso  e  restauração
mediante  férias  dos  labores  funcionais,  objetivo  que  favorece,  em  última
instância,  por  via  indireta,  o  interesse  administrativo  de  boa  condição  de
higidez  do  funcionário,  pressuposto  para  o  bom  exercício  das  atribuições
funcionais em proveito do Estado.
(...)
6 A  exegese  do  art.  77,  da Lei  nº  8.112/1990,  não  pode  ser  procedida
em desproveito de quem a norma procurou favorecer
Ora,  se  o  preceptivo  legal  tem  em  mira  zelar  pela  recuperação  da
disposição  e  energia  do  servidor  com  o  justo  gozo  de  férias,  após  o
exaurimento  decorrente  do  prolongado  período  de  desforços  funcionais
contínuos  ao  longo  de  um  ano  ou  mais  de  serviços  prestados  à
Administração,  seria  um  intolerável  atentado  contra  a  própria  finalidade  da
norma defender que o acúmulo de mais de dois períodos deveria resultar na
perda do direito de descanso mensal  remunerado, em prejuízo do servidor,
promovendo-se  exegese  em  desproveito  de  quem,  na  verdade,  a  regra
legislativa  procurou  antes  proteger,  quando  a  hermenêutica  do  direito
leciona que, na interpretação normativa, deve-se compreender as regras em
favor daqueles que a lei procurou contemplar.
Se  o  repouso  é tão importante a  ponto  de  o estatuto  do  funcionalismo
proclamar a máxima genérica de que, em princípio, as férias não devem ser
acumuladas  por  vários  períodos,  a  fim  de  que  o  servidor  público  não  seja
submetido,  salvo  em  caso  de  premente  necessidade  do  serviço,  ao  penoso
sacrifício  pessoal  da  perda do  descanso legal,  necessário à  recuperação de
seu  vigor  físico  e  mental  depois  de  ininterrupta  atividade  funcional,  seria
ainda  mais  gravosa  e  divorciada  da  voluntas  legis,  não  bastasse  a  já
omissão  administrativa  em  designar  o  período  concessivo  das  férias  ao
servidor  omisso  a  esse  respeito,  a  interpretação  de  que  o  agente  público,
então,  perderia  o  próprio  direto  fundamental  de  descanso  mensal,  na
medida  em  que  a  Administração  estaria  defendendo,  inaceitavelmente,  por
via indireta, a própria negação do direito de assento constitucional.
Não  bastasse,  a  inteiramente  errônea  exegese  de  pretensa  perda  do
direito  de  férias  agrediria,  contrariando  diretamente  o texto legal,  o  caráter
essencial do  repouso legal  remunerado, justificando-se, por absurdo, que o
agente  público  não  precisaria  ou  poderia  dispor  do  revigoramento  de  sua
saúde  física  e  mental,  preceito  inalienável  no  ordenamento  jurídico  e  que
não  colima  tão  somente  contemplar  a  pessoa  biológica  do  funcionário
público,  mas  também  assegurar,  inclusive  em  conformidade  com  o
princípio  constitucional  da  eficiência  e  o  mediato  interesse  estatal  aí
contido,  que o  servidor atuará,  no  desempenho  funcional, com  capacidade
orgânica  em  bom  estado,  revigorada  após  o  salutar  repouso  legalmente
previsto,  e  não  se  sujeitar  o  ser  humano,  de  carne  e  osso,  a  extenuante
exploração de sua força de trabalho sem descanso e com a perda do direito
de férias, se acumuladas.
(...)
12 Conclusões
Conclui-se, pois, que:
1.  os  servidores  públicos  que  acumulam  mais  de  dois  períodos  de
férias  sem  fruição  não  perdem  o  direito  ao  descanso  remunerado,  o  qual
deverá  ser  concedido,  de  ofício,  pela  Administração  Pública,  com  o
adicional de um terço do valor, em caso de inércia do titular, se não convier
à  necessidade  do  serviço  o  sobrestamento  do  usufruto  das  férias,  até
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado  Página  4 de 6momento
Superior Tribunal de Justiçaoportuno, respeitados os limites reclamados pela própria saúde do
servidor;
2. os períodos de férias ou licença-prêmio não usufruídos pelo servidor
devem  ser indenizados em caso  de  aposentadoria  (por invalidez,  voluntária
ou compulsória, indistintamente), salvo se houver  regalia legal  de benefício
de,  por  exemplo,  contagem  em  dobro,  como  tempo  de  serviço  para
ingresso  na  inatividade  ou  outra  vantagem,  dos  períodos  em  alusão,
ressaltando-se  que  não  há  contagem  em  dobro  automática  ou  qualquer
outra  modalidade  de  proveito  implícito,  somente  em  caso  de  expressa
previsão legal a respeito, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça;
3.  deverá  ser  respeitada  a  regulamentação  administrativa  acerca  dos
prazos  de  antecedência  de  marcação  ou  alteração  de  férias,  nos  casos  de
fruição de períodos acumulados;
4.  o  servidor  que  deixa  de  usufruir  férias  coletivas  ou individuais,  em
virtude de estar afastado para tratar da própria saúde, deve ter considerado
como  de  efetivo  exercício  o  período  do  afastamento  homologado  pelo
serviço médico da Administração Pública, facultando-se ao funcionário, por
conseguinte,  o  gozo  das  férias em tempo  oportuno, ainda  que acumulados
mais  de  dois  períodos,  apenas  com  a  observância  do  interesse  e  da
necessidade  do  serviço,  também  com  o  respeito  aos  reclamos  da  saúde
física e mental do agente público;
5.  o  direito  positivo  brasileiro,  a  doutrina  e  a  jurisprudência
consagraram  que  o  exercício  do  direito  das  férias  adquiridas  pelo  servidor
público  fica  condicionado  ao  interesse  administrativo,  tese  já  encampada
em precedentes desta Casa Jurídica;
6.  é  despicienda  a  discussão  acerca  de  o  acúmulo  de  férias  de
professores  da  rede  pública  ser  condicionado,  ou  não,  ao
interesse/necessidade do serviço, para fins de admissibilidade da cumulação
de mais de dois períodos aquisitivos;
7.  a  regra legal  acerca  da proibição, como  princípio geral, do acúmulo
de mais de dois períodos de férias não desfrutados por servidores públicos
destina-se  a  preservar  a  saúde  física  e  mental  da  pessoa  do  funcionário,
protegendo  o  interesse  da  Administração  Pública  apenas  em  caráter
indireto,  modo  por  que  não  se  pode  admitir,  ressalte-se,  que  o  agente
público, que não desfruta do descanso legal dentro dos intervalos máximos
legalmente admitidos, perderia o direito de usufruto de férias;
8.  a  permanência  em  atividade  do  servidor  que  poderia  usufruir  férias
rende  proveito  financeiro  e  administrativo  para  o Estado,  o  qual  não  pode,
não  bastasse  a  privação  do  repouso  mensal  pelo  agente  público,  sob  pena
de  agressão  ao  princípio  da  razoabilidade  e  à  regra  da  vedação  ao
enriquecimento  sem  causa,  decretar  a  perda  do  direito  ao  descanso  do
funcionário, que muitas vezes deixa de usufruir do repouso anual por força
de necessidade administrativa e espírito público."
Como  se  vê,  a melhor  exegese  do  art.  77  da Lei  nº  8.112/90  é  no  sentido  de
que  o  acúmulo  de mais  de  dois  períodos  de  férias  não  gozadas  pelo  servidor  não implica  na
perda  do  direito,  notadamente  se  se  levar  em  conta  que  esse  dispositivo  tem  por  objetivo
resguardar a saúde do servidor.
Outrossim,  de  registrar  que  o  gozo  do  direito  de  férias  fica  a  critério  da
Administração,  conforme  sua  conveniência  e  interesse,  ainda  que  existam  mais  de  dois
Documento: 14854674 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado  Página  5 de 6períodos acumulados.
De  ressaltar,
Superior Tribunal de Justiçapor  oportuno,  que  a  jurisprudência  desta  Corte  firmou-se  no
sentido de que é devida a indenização em pecúnia em caso de férias não gozadas.
Isso,  porque  se  houve  o  desempenho  da  função  e  o  não  gozo  do  benefício,
negar o pagamento de retribuição imposta por lei implica, evidentemente, enriquecimento sem
causa daquele que se beneficiou do trabalho.
A propósito:
"DIREITO  ADMINISTRATIVO.  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO
ESPECIAL.  SERVIDOR  PÚBLICO.  APOSENTADORIA  VOLUNTÁRIA.
FÉRIAS  NÃO  GOZADAS.  INDENIZAÇÃO.  POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.  AÇÃO  AJUIZADA  APÓS  A  EDIÇÃO  DA  MP
2.180-35/01.  ART.  1º-F  DA  LEI  9.494/97.  APLICABILIDADE.  JUROS
MORATÓRIOS.  6%  AO  ANO.  PRECEDENTES.  RECURSO  ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1.  O  servidor  aposentado,  ainda  que  voluntariamente,  tem  direito  a
receber em pecúnia as férias não gozadas quando na ativa. Precedentes.
2. No  pagamento  de  parcelas atrasadas  de caráter alimentar, em  que a
demanda  foi  ajuizada  após  a  vigência  da  MP  2.180-35/01,  incidem  juros
moratórios de 6% ao ano. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e provido em parte."
(REsp  865355/RS,  Relator  o  Ministro  ARNALDO  ESTEVES
LIMA, DJe de 16.6.2008)
Ante  o  exposto,  concedo  parcialmente  a  ordem  para,  anulando  o  ato  coator,
determinar  que  a Administração conceda  o  direito  de  férias à impetrante  relativo  ao  período
aquisitivo de 2002.
É o voto.




ACÓRDÃO






MANDADO DE
Superior Tribunal de JustiçaSEGURANÇA Nº 13.391 - DF (2008/0050117-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : MARIA DO CARMO PEIXOTO
ADVOGADO : OLDINA EUSTÓRGIO DA SILVA
IMPETRADO  : MINISTRO DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES
EMENTA
MANDADO  DE  SEGURANÇA.  DECADÊNCIA.  INEXISTÊNCIA.
SERVIDOR  PÚBLICO.  FÉRIAS.  COMPROVAÇÃO  DO
INDEFERIMENTO  DO  PEDIDO  SOMENTE  COM  RELAÇÃO  AO
PERÍODO AQUISITIVO DE 2002. DIREITO DE GOZO. ART. 77 DA LEI
Nº 8.112/90. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há falar em decadência, pois o ato apontado como coator, que indeferiu
o  pedido  de  férias  da  impetrante  relativas  ao  período  aquisitivo  de  2002,  foi
publicado no Boletim de Serviço do Ministério das Relações Exteriores nº 229,
de  29.11.2007,  tendo  o  presente  mandamus sido  impetrado  em  29.2.2008,
dentro, portanto, do prazo previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51.
2.  No  caso  só  há  comprovação  do  indeferimento  do  pedido  de  férias  com
relação ao período aquisitivo de 2002.
3.  A  melhor  exegese  do  art.  77  da  Lei  nº  8.112/90  é  no  sentido  de  que  o 
acúmulo  de  mais  de  dois  períodos  de  férias  não  gozadas  pelo  servidor  não 
implica  na  perda  do  direito,  notadamente  se  se  levar  em  conta  que  esse 
dispositivo tem por objetivo resguardar a saúde do servidor.
4. Ordem parcialmente concedida.
ACÓRDÃO
Vistos,  relatados e  discutidos  os autos em  que  são partes as acima indicadas,
acordam  os  Ministros  da  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça:  A  Seção,  por 
unanimidade,  concedeu  parcialmente  a  segurança,  nos  termos  do  voto  da  Sra.  Ministra
Relatora. Os  Srs. Ministros  Napoleão Nunes Maia  Filho,  Jorge Mussi,  Og  Fernandes, Celso
Limongi  (Desembargador  convocado  do  TJ/SP),  Haroldo  Rodrigues  (Desembargador
convocado  do  TJ/CE),  Adilson  Vieira  Macabu  (Desembargador  convocado  do  TJ/RJ)  e
Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Brasília, 27 de abril de 2011(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora

(fonte: site do STJ - http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200800501175  -  nossos os grifos e destaques )