Ontem o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro julgou a Apelação (Reexame necessário) interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e à unanimidade reconheceu que não pode haver emenda da Inicial para inclusão de novo réu após a citação dos réus originários, em respeito ao que expressamente prevê o art. 264/CPC ("princípio da estabilidade do processo"), como alegamos na Contestação do cliente.
Breve histórico assim pode ser feito: cidadão ajuizou ação popular com base em recorte de jornal alegando que garantia contratual seria inidônea. Os réus originários foram citados. Após anos de tramitação o cidadão desistiu da ação popular e o Ministério Público assumiu o pólo ativo, requerendo a inclusão de outras pessoas como rés no mesmo processo. O Juiz admitiu a emenda da Inicial nesse sentido. Com a citação do cliente, oferecemos logo longa contestação onde, dentre outras coisas, alegamos que não havia dano pois a pretensão se insurgia contra garantia que não foi usada, já que o contrato foi cumprido com satisfação do seu objeto, tendo chegado ao seu termo final, além do que o cliente se transformou em réu após mais de dez (10) anos de tramitação, invocando prescrição.
Na Sentença, o Juiz acolheu nossas pretensões e julgou improcedente a ação popular, nos seguintes termos: ..."É O RELATÓRIO. DECIDO. Com efeito, o processo estava pronto para julgamento desde o ano de 2001. No entanto, chegou-se ao ano de 2014 sem que a solução de mérito tenha sido alcançada. Realmente, concordamos com o MP: ´não há mais o que ser dito´. Penitencia-se o Poder Judiciário pela tramitação inusitada de um processo por 14 anos sem que a solução de mérito tenha sido providenciada. Mas, ao menos não é o exclusivo responsável por tal descalabro, como pode ser constatado no relatório. Tenho por inapropriada e impertinente a alteração processual buscada na ´emenda´ de fls. 1319/1319v., datada de 08.04.2010, a qual olvidou-se em dispositivo basilar de processo civil, contido no artigo 264 do CPC: ´Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, MANTENDO-SE AS MESMAS PARTES, SALVO AS SUBSTITUIÇÕES PERMITIDAS POR LEI.´ Logo, subversivo à boa ordem processual que, PASSADOS MAIS DE DEZ ANOS da propositura da ação, tenham sido admitidos ´novos´ réus na causa (decisão de fls. 1319/1319v.) e que, a certa altura, o próprio autor superveniente da ação não estivesse certo quanto à legitimação passiva e pretendesse pesquisar tal condição (fls. 1744/1751). Assim, julga-se o feito com os réus até aqui citados na causa, pois, como alude om próprio autor superveniente, ´não há mais o que ser dito´ (fl. 2021). Desde logo PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO da pretensão com relação A TODOS os réus que foram indevidamente inseridos no pólo passivo da causa CERCA DE DEZ ANOS após a sua propositura, firme quanto ao disposto no ARTIGO 21 DA LEI 4.717/65: ´Lei 4.717/65. Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.´ Com relação ao mérito propriamente dito, convém relembrar quais são os requisitos ESPECÍFICOS da ação popular: demonstração da ILEGALIDADE do ato e da LESIVIDADE ao patrimônio público. Já decidiu o Egrégio STJ, didaticamente: ´ação popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade.´ (REsp 2007/0113864-0, Min. José Delgado, 1ª Turma, Dje 23/06/2008). No presente caso, o autor originário e o autor superveniente vieram se apegando a um parecer preliminar exarado pela PGE/RJ (fls. 1346/1367), acerca da suposta irregularidade da garantia contratual ofertada pelo finado Jair Coelho nos processos administrativos firmados para fornecimento de ´quentinhas´ aos presos do ERJ, nos idos de 1997/1999 (contratos 57/97 e 20/99). Ocorre que, analisando-se com melhor apuro os documentos da causa (leiam-se os autos), chega-se à conclusão de que não se tratava de ofertar TDA's irregulares (´frias´) como garantia de contratos, mas sim a oferta de DIREITOS CREDITÓRIOS SOBRE TDA's que, em processo de desapropriação para reforma agrária que corria alhures, foram adquiridos (tais direitos) mediante cessões dos expropriandos ao referido personagem. Como ele não fora admitido como parte no processo de desapropriação, teve de se habilitar nos inventários dos expropriados. E disso há certidões dos diversos cartórios comprovando as habilitações de Jair Coelho. Se a garantia em contrato administrativo é uma opção do contratante (pode ser dispensada), e títulos da dívida pública constituem, em abstrato, uma das espécies de garantia, parece evidente que direitos creditórios sobre títulos da dívida pública também podem ser admitidos a tal. Vejamos a Lei 8.666/93, na redação de época desses contratos discutidos: ´Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)´ Portanto, não se tratou, propriamente, de ofertar garantia ´fria´, mas sim direitos creditórios sobre títulos de dívida agrária que seriam oportunamente expedidos no processo de desapropriação, adquiridos pelo finado Jair mediante escrituras públicas, ao que se extrai dos autos. Seja como for, inobstante a erronia na denominação ou classificação da garantia ofertada à época, ou ainda a falta de apuro adequado dos fatos, certo é que não há, nos autos, UMA ÚNICA LINHA indicando os supostos danos que a suposta inidoneidade ou insuficiência de garantia contratual teria causado ao Estado do Rio de Janeiro. Com efeito, a maior prova de que a sociedade Brasal cumpria suas obrigações contratuais reside no fato de que, além de ser reiteradamente vencedora de certames no ERJ e em outros entes federativos, ainda veio a ser contratada algumas vezes em caráter emergencial. Tanto assim que, passados quatorze anos de tramitação, NENHUMA prova veio de que tenha sido necessário executar as tais garantias, muito menos que o erário estadual tenha sofrido prejuízo em razão dessas mesmas garantias. Ora, sem prova de prejuízo ao poder público, a ação popular não pode prosperar. Em hipótese semelhante, já decidiu o TJRJ: 0005926-26.2001.8.19.0000 (2001.001.17379) - APELACAO DES. RUYZ ALCANTARA - Julgamento: 19/03/2002 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL ACAO POPULAR. MUNICIPIO. LICITACAO PUBLICA. FORNECIMENTO DE ALIMENTACAO. PROVA DE LESAO AO PATRIMONIO PUBLICO. AUSENCIA. ´Ação popular. Alegação de lesividade ao erário público municipal, em face da contratação de fornecimento e distribuição de refeições do tipo 'quentinhas', com prorrogação de prazo, sem respaldo contratual. Caso em que a lesividade ao patrimônio público não é presumida, necessitando de comprovação. Ausente o binômio ilegalidade-lesividade não se justifica a procedência da ação. Apelo voluntário que merece ser improvido, mantendo-se a sentença em reexame necessário.´ (Parecer fls.1152 in, Ap-Cível nº 17379/01, Procuradora Drª Nelma G. Trindade de Lima). ISTO POSTO: a) PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO da pretensão com relação a todos os réus cuja inclusão inoportuna no feito foi indevidamente admitida na decisão de fls. 1319/1319v., firme no artigo 21 da Lei de Ação Popular; b) JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO com relação aos réus originários da causa, eis que ausente a prova de lesividade da admissão de garantia fundada em direitos creditórios, cedidos por terceiros e ostentados à época por Jair Coelho, quanto ao contrato administrativo n° 20/99 (o contrato 57/97 sequer tem garantia ofertada - leiam-se fls. 167/168). Sem imposição de ônus de sucumbência, ante o disposto no artigo 5°, LXXIII da CRFB/88. Intimem-se. Cumpra-se o duplo grau obrigatório previsto no artigo 19 da Lei 4.717/65, independente de eventual recurso voluntário das partes." (FONTE: TJ-RJ - http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/popdespacho.jsp?tipoato=Descri%E7%E3o&numMov=182&descMov=Senten%E7a -
destacamos e grifamos)
O Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça.
Em Contra-razões alertamos que havia um conflito entre a tese da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário com a vedação para inclusão de pessoas como réus em processo onde todos os réus originários já foram citados (CPC, 264).
Oferecemos Memorial no mesmo sentido quando do julgamento e o processo retirado de pauta e , semanas depois, ao ser retomado o julgamento à unanimidade sairam vitoriosas as nossas teses, como bem exemplifica o Acórdão datado de ontem e abaixo citado, inclusive destacando às fls. 8 trecho da Contestação que oferecemos, in verbis:
..."(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
PODER JUDICIÁRIO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Décima Nona Câmara Cível
APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO NO PROCESSO N.º 0054838-85.2000.8.19.0001
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
APELADO: BRASAL EMPRESA BRASILEIRA DE ALIMENTAÇÃO LTDA
APELADO: ESPÓLIO DE JAIR COELHO
APELADO: TERESA CRISTINA MIGLIONE
APELADO: LINA CRISTIANE MAESTRELLI DE MIRANDA
APELADO: GLAUCIA SABINO DA COSTA
APELADO: ANTHONY WILLIAM MATHEUS GAROTINHO
APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
APELADO: RAFIK LOUZADA ARIDE
APELADO: HELIO TAVARES LUZ
APELADO: MANOEL VIDAL LEITE RIBEIRO
APELADO: RAUL FERNANDO PORTUGAL FILHO
APELADO: ANTONIO OLIBONI
APELADO: GUSTAVO CARVALHO DOS SANTOS
APELADO: NILTON DE ALBUQUERQUE CERQUEIRA
APELADO: JOSE SIQUEIRA FILHO
APELADO: EDMAR FERREIRA DE CASTRO
ORIGEM: JUÍZO DA 7ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA - CENTRAL DE ASSESSORAMENTO FAZENDÁRIO
RELATOR: DES. LUCIANO SILVA BARRETO
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL
CIVIL COLETIVO. AÇÃO POPULAR. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. O AUTOR DA AÇÃO POPULAR, CONFORME
OS TERMOS APOSTOS NA INICIAL, OBJETIVA A DEFESA DO
ERÁRIO ESTADUAL, QUE SUPOSTAMENTE ESTAVA SENDO
LESADO EM RAZÃO DE GARANTIAS IRREGULARES
OFERTADAS EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
NESSE CONTEXTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM OCORRÊNCIA
DE PRESCRIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 21 DA LEI N. 4.717/65,
O QUAL DEVE SER APLICADO EM SINTONIA COM A NORMA
CONSTITUCIONAL DO § 5º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA, QUE ESTABELECE A IMPRESCRITIBILIDADE DA
PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ALTERAÇÃO DO
PÓLO PASSIVO APÓS CITAÇÃO E CONTESTAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO SUBJETIVA
DO PROCESSO. FEITA A CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 264 DO
CPC, "É DEFESO AO AUTOR MODIFICAR O PEDIDO OU A CAUSA
DE PEDIR, SEM O CONSENTIMENTO DO RÉU, MANTENDO-SE AS
MESMAS PARTES, SALVO AS SUBSTITUIÇÕES PERMITIDAS EM
LEI". DA CITAÇÃO DECORRE A ESTABILIZAÇÃO DO PROCESSO,
NÃO SENDO, DESSA FORMA, PERMITIDA A ALTERAÇÃO DAS
PARTES LITIGANTES, SALVO, REITERE-SE, NOS CASOS
EXPRESSAMENTE PERMITIDOS EM LEI. PRECLUSÃO.
MANUTENÇÃO DE TODOS OS RÉUS NO POLO PASSIVO. LESÃO AO
ERÁRIO NÃO DEMONSTRADA. COMPETE AO AUTOR POPULAR
COMPROVAR A LESIVIDADE DO ATO, MESMO EM SE TRATANDO
DE LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA, AO MEIO
AMBIENTE OU AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL. TÍTULO
DA DÍVIDA AGRÁRIA. POSSIBILIDADE DE SER OFERECIDO COMO
CAUÇÃO EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 56, DA LEI Nº 8.666/93. AUSÊNCIA DE MÁ FÉ.
CONTRATANTES E GARANTIDORES QUE SE JULGAVAM POSSUIDORES
DO DIREITO CREDITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGENTES PÚBLICOS
PRESUMIREM ILEGALIDADE DIANTE DA DOCUMENTAÇÃO
APRESENTADA. PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE. SENTENÇA
QUE SE REFORMA. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL
PROVIMENTO.
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Décima Nona Câmara Cível
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível com
reexame necessário nº 0054838-85.2000.8.19.0001, em que é apelante o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, e apelados
BRASAL EMPRESA BRASILEIRA DE ALIMENTAÇÃO LTDA e outros.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Nona
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sessão
realizada nesta data e por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e
dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra a sentença prolatada pelo
Juízo da JUÍZO DA 7ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA - CENTRAL DE
ASSESSORAMENTO FAZENDÁRIO, nos autos da ação popular, movida em face
de BRASAL EMPRESA BRASILEIRA DE ALIMENTAÇÃO LTDA e outros,
proferida nos seguintes termos: “...PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO da
pretensão com relação a todos os réus cuja inclusão inoportuna no
feito foi indevidamente admitida na decisão de fls. 1319/1319v., firme no
artigo 21 da Lei de Ação Popular; JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO
com relação aos réus originários da causa, eis que ausente a prova
de lesividade da admissão de garantia fundada em direitos creditórios,
cedidos por terceiros e ostentados à época por Jair Coelho, quanto ao
contrato administrativo n° 20/99 (o contrato 57/97 sequer tem garantia
ofertada - leiam-se fls. 167/168). Sem imposição de ônus de
sucumbência, ante o disposto no artigo 5°, LXXIII da CRFB/88...”.
Antes de adentar ao mérito, faz-se necessária a apreciação de
algumas questões propostas pelo apelante.
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A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO POPULAR
Qualquer do povo pode ajuizar a ação popular1, prevista no artigo 5º,
LXIII, CF e regulada pela Lei nº 4.717/65, com objetivo de anular ato lesivo ao
patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, assim como, condenar os envolvidos à reparação dos danos
causados ao patrimônio público.
A ação popular, portanto, não se presta à defesa de interesses
particulares, pelo contrário, tem por finalidade precípua a defesa dos interesses da
comunidade e o seu beneficiário direto é o povo2.
É indiscutível a face democrática da ação popular, autêntica
ferramenta de inserção política, que reforça a soberania do povo (CF, artigo 1º,
parágrafo único). Nos termos em que está posta, amplia consideravelmente a
legitimidade para a proteção do patrimônio público, permitindo a qualquer cidadão a
sua utilização, que deve primar sempre pela sobreposição do interesse público.
Questão controversa diz respeito ao prazo prescricional para o
ajuizamento da ação popular. A conclusão subsume-se à distinção de duas facetas
presentes no instituto: de um lado, a anulação de ato lesivo ao patrimônio público, de
outro, a condenação dos agentes à reparação das lesões causadas ao erário.
Advém daí a dupla natureza da sentença na ação popular,
desconstitutiva, ao tratar da anulação do ato lesivo, e, condenatória, ao decidir a
possibilidade de ressarcimento dos eventuais prejuízos causados.
1 STF, RE 167.137, REL. MIN. Paulo Brossard, DJ 25.11.94. A prova da cidadania se faz pela apresentação do
título de eleitor. Assim, exige-se que o autor popular seja pessoa física (Verbete sumular 365 – STF).
2 MEIRELES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e ações
constitucionais, 33ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 170.
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De certo que anteriormente à promulgação da Constituição da
República de 1.988, o prazo para propor a ação popular era de 05 anos, em qualquer
caso, na forma do disposto no artigo 21 da Lei nº 4.717/65, tal como a seguir se
transcreve.
Artigo 21. A ação prevista nesta Lei prescreve em 5 anos.
Até aquele momento não havia divergência digna de registro a
respeito do assunto, contudo, a partir da promulgação daquela Carta Magna, o tema
mereceu uma nova visão, cujo prisma de observação deu azo a novas interpretações,
divergentes da anterior, que, até então, não sofria oposição.
O motivo da nova controvérsia foi a redação do § 5º, do artigo 37, da
Constituição Republicana, que em seu texto registra que a lei estabelecerá os prazos
de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Pela interpretação do aludido dispositivo depreende-se que a
intenção do constituinte originário foi retirar da esfera de alcance do legislador
infraconstitucional a possibilidade de fixar prazos prescricionais para ações que
versarem sobre ressarcimento ao erário.
Caso tivesse outra intenção o legislador constituinte originário, não
haveria motivo para a inserção da ressalva ao final do aludido dispositivo
constitucional.
A esse respeito, convém ressaltar as palavras do saudoso Carlos
Maximiliano3:
"Presume-se que a lei não contenha palavras
supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede
para influir no sentido da frase respectiva”.
3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, pág. 110.
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Desse modo, não se admite que o operador do Direito deixe de levar
em conta a ressalva inserta no texto constitucional, sem perder de vista que para a
proposição de ações que tratarem de ressarcimento ao erário, o que vigora é a
imprescritibilidade.
Noutro viés, não se pode negar a importância da prescrição, como
instituto que tem em si o interesse social de conferir caráter definitivo às relações
jurídicas, imprescindível à segurança das relações da sociedade. Assim, é claro que, a
princípio, a existência de um prazo prescricional, mesmo para o exercício da ação
popular, é fundamental para a consecução da segurança jurídica.
Contudo, a supremacia do interesse público não pode permitir que o
desfalque ao erário se perca com o tempo, sob pena de, em detrimento de toda a
sociedade, conceder benefício a alguns particulares. Em outras palavras, não se pode
admitir que a coletividade seja penalizada pela inércia daqueles que, tendo
conhecimento fático e/ou técnico suficiente para ajuizar a ação ressarcitória, não o
fizeram na época determinada por qualquer legislação.
Para a convivência pacífica entre os princípios, é mister examinar o
efetivo interesse da sociedade em conferir a uma situação de obtenção de vantagens
ilícitas, em detrimento do patrimônio público, natureza definitiva. Por óbvio, não se
admite qualquer resposta diferente da negativa.
Não se ignore, ainda, a clandestinidade que costuma cingir os atos
praticados ao arrepio da lei e lesivos ao erário. Assim, caso não existisse a ressalva
feita pelo constituinte originário, até mesmo o exercício da ação popular ressarcitória
poderia ser inviabilizado, diante do decorrer do tempo verificado entre a prática do
ato lesivo e seu efetivo conhecimento pelo público.
Por conseguinte, é preciso e irreparável o broquel conferido às ações
de ressarcimento pelo § 5º, do artigo 37, da Lei Maior, em relação aos prazos
prescricionais traçados na legislação infraconstitucional, especialmente a citada Lei
nº 4.717/65.
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Caminhando para a pacificação do tema, são as reiteradas decisões
das Cortes superiores, como nas verificadas nos arestos, cujas ementas a seguir são
transcritas.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR.
ART. 21 DA LEI N. 4.717/1965 E ART. 219,§ 1º, DO CPC.
LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO NÃOCITADO. VALIDADE DAS
CITAÇÕES ATÉ ENTÃO OCORRIDAS. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A inicial da ação
popular objetiva a defesa do erário municipal, que estava sendo
lesado em razão de não haver o pagamento de alugueis pelo uso de terreno
público. 2. Nesse contexto, não há falar em ocorrência de
prescrição, nos termos do art. 21 da Lei n. 4.717/65, o qual deve
ser aplicado em sintonia com a norma constitucional do § 5º do
art. 37 da Constituição Federal, que estabelece a
imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.
Precedentes: AgRg no REsp 1185347/RS, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/4/2012, DJe
25/4/2012; REsp 1350656/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013. 3.
Considerando as premissas fáticas contidas no acórdão recorrido, no
sentido de que os réus, num primeiro momento, foram validamente citados
dentro do prazo de 5 anos, mas que, reconhecida a ausência de
litisconsorte, determinou-se a devolução dos autos ao juízo para sua
citação, não se verifica a ocorrência da prescrição do art. 21 da Lei n.
4.717/1965, porquanto os primeiros atos citatórios não perdem validade,
quando exauridoo fim de dar ciência à parte contrária para que se defenda
em juízo. 4. É fato que a eficácia da sentença depende da citação de todos
os litisconsortes (art. 47 do CPC); contudo, é certo que, nos termos do art.
48 do CPC, "os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a
parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não
prejudicarão nem beneficiarão os outros ". 5. Nessa linha, interrompendose
a prescrição com relação a alguns litisconsortes, em razão da regular
citação destes dentro do prazo quinquenal do art. 21 da Lei n. 4.717/65, o
fato interruptivo retroage à propositura da ação (art. 219, § 1º, CPC); e, se
necessária for a citação de outro litisconsorte passivo, que não constou
inicialmente do polo passivo da ação popular, tão somente contra ele
continuou a correr o prazo prescricional. 6. O recurso não pode ser
conhecido sob o fundamento da alínea "c", porquanto o requerente não
demonstrou suficientemente as circunstâncias identificadoras da
divergência com o caso confrontado, conforme dispõem os artigos 541
do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental improvido. (AgRg no
RE nº 1.366.280/SP – Rel. Min. Humberto Martins).
EMENTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE. 1. A rigor do que determina o artigo
37, § 5º da Constituição Federal, não se sujeitam a prazo
prescricional as ações de ressarcimento ao erário. 2. A ação civil
pública, no caso dos autos, buscou o ressarcimento de dano
ocasionado ao patrimônio público do município por ato de
improbidade administrativa imputado aos vereadores
demandados que, em razão de ato supostamente abusivo,
receberam verba de representação em dissonância com as
determinações legais. 3. É firme a orientação jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, ainda que
prescritas as sanções por ato de improbidade administrativa,
persiste o interesse público na recomposição do erário, posto
que se trata de pretensão imprescritível. Precedente do STJ. 4. Pelo
provimento do recurso especial. (RE nº 1.350.656/MG – Rel. Min. Eliana
Calmon).
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO.
PRESCRIÇÃO. Incidência, no caso, do disposto no
artigo 37, § 5º, da Constituição do Brasil, no que
respeita à alegada prescrição. Precedente. Agravo
regimental a que se nega provimento. (RE 608831 AgR,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado
em 08/06/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC
25-06-2010 EMENT VOL-02407-06 PP-01245).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. § 5º DO ART. 37 DA
CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS
26.210, da relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de
ações de ressarcimento de danos ao erário. 2.
Agravo regimental desprovido. (RE 578428 AgR,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 13/09/2011, DJe-216 DIVULG 11-11-2011
PUBLIC 14-11-2011 EMENT VOL-02625-02 - PP-00177).
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.
CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM
LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO
ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. 1. As ações que visam ao
ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37,
parágrafo 5º, in fine, da CF). Precedentes. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AI 712435 AgR,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 13/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-071
DIVULG 11-04-2012 PUBLIC 12-04-2012 RT v. 101, n.
921, 2012, p. 670-674).
Nesta seara, é forçoso admitir que assiste razão ao apelante e, em
consequência, não pode subsistir a pronúncia de prescrição exarada na decisão
objurgada em relação aos réus admitidos no polo passivo no decorrer da demanda,
uma vez que, a partir da interpretação do § 5º, do artigo 37, da Carta da República, o
prazo para a propositura de ações com o objetivo de ressarcimento de dano ao erário,
inclusive as populares, é imprescritível.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Décima Nona Câmara Cível
O PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE SUBJETIVA DO PROCESSO
No caso vertente, como muito bem lançado no decisum guerreado, 10
anos após a proposição da ação popular e, aproximadamente, 08 anos após suceder o
autor originário, em razão de sua desistência, o Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro ingressou com petição (fls. 1.319/1.320 – ie 1.589), através da qual, dentre
outros pedidos, requeria a inclusão de várias personagens, que julgava terem
participação efetiva nos atos reputados ilícitos praticados contra o erário, cujos
nomes encontravam-se em pronunciamento anteriormente colacionado aos autos
(fls. 1.152/1.158 – ie 1402).
Imediatamente, inobstante todos os réus originários terem sido
citados e apresentado a sua defesa ou preferido não fazê-lo, como no caso do Estado
do Rio de Janeiro, por despacho aposto nas próprias folhas do aludido instrumento
petitório, o magistrado acolheu o pleito e determinou a citação imediata dos agentes
mencionados na peça pretérita.
Em sua peça de rebate o réu Edmar Ferreira de Castro combate de
maneira veemente as condições em que ocorreu a sua inclusão na demanda.
Evocando em seu favor o princípio da estabilidade do processo, argumenta que “...A sociedade e cada indivíduo sofrem quando a justiça demora a ser prestada. E o sistema mesmo possui freios para que a demora na adoção de alguma providência não permita criar insegurança jurídica.
A propósito, vigem institutos como a prescrição, a decadência, a
preclusão e princípios muito amplos e fundamentais, pedras mãe do
sistema. (...) Ora, ainda citam réus neste processo que tramita há cerca
de 14 anos e exatamente por ter má origem, uma vez que se baseou em
mera notícia de jornal e, portanto, sem qualquer sorte de lastro na
relação material, naturalmente de modo temerário também até hoje
e mesmo após tantos anos ainda não se formou sua relação jurídico-processual...”.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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A controvérsia cinge-se em saber se, diante do princípio da
estabilidade do processo, consagrado pelo artigo 264, do Código de Processo Civil,
agiu com correção o julgador ao permitir a alteração das partes que compunham a
relação ou se, como alegou o citado contestante, o momento adequado para a
inclusão de novos sujeitos passivos na querela já havia sido ultrapassado e,
consequentemente, a sua citação e dos demais agentes, indicados a compor o polo
passivo da demanda na mesma oportunidade, não deveria ter sido acatada.
Nesta senda, é cediço que a relação jurídica processual se aperfeiçoa
pela citação, que produz como efeitos a estabilização do processo e a estabilidade
subjetiva da ação.
Assim, efetuada a citação, somente poderá o autor modificar o pedido
ou a causa de pedir, caso o réu concorde com a alteração e, ainda, sob a condição de
ocorrer antes do saneamento do feito, o que importa em dizer que, após exarado o
despacho saneador, não é mais permitida a modificação do pedido, mesmo com a
concordância do réu.
Na mesma trilha, corolário da estabilidade subjetiva da ação, na
forma da parte final do caput do artigo 264, do Código de Ritos, a seguir transladado,
também no que concerne às partes, é vedada qualquer alteração, bem como o
ingresso de eventuais intervenientes, ressalvadas as substituições permitidas pela lei,
fato que a própria demanda sob apreciação foi alvo, afinal quando da notícia do
falecimento de um dos réus, houve a imediata substituição por seu espólio e, em
momento nenhum, a legalidade do ato foi contestada.
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o
pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,
mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições
permitidas por lei.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Oportuno trazer à baila importante lição de Celso Neves4 a respeito
do tema, quando afirma que, ao incluir a expressão "mesmas partes", o legislador,
"na verdade instituiu o princípio da estabilidade subjetiva da lide, de sorte
que não se permite a alteração nem das partes, nem dos intervenientes
durante o curso do processo".
A mesma opinião tem Antônio Cláudio da Costa Machado, que, em
comentário ao texto legal em estudo5, asseverou que “Outro efeito processual
decorrente da citação é o impedimento de que o autor modifique
unilateralmente a causa de pedir (art. 282, III) ou o pedido (arts. 282, IV e
294), ou peça a citação de mais alguém não indicado a princípio como réu.
A regra consagra o princípio da estabilidade do processo, que se presta a
impedir surpresas para o sujeito passivo, permitindo, assim, o pleno
exercício do direito de defesa e a prática do contraditório.”.
Com efeito, uma vez aperfeiçoada a relação processual, efetuadas as
citações e ofertadas as peças contestatórias, não mais se admite a alteração das
personagens da lide, sob pena de ofensa ao princípio da estabilidade subjetiva do
processo.
Ressalte-se que a responsabilidade pelo desenvolvimento do processo
compete à parte interessada e, depois da iniciativa do interessado, se opera por
impulso jurisdicional, em outras palavras, por atos do juiz e de seus auxiliares.
Porém, o "impulso jurisdicional" não pressupõe que a parte pode deixar de cumprir
com os seus deveres processuais. Assim, quando, durante o processo, couber ao
autor a prática de certos atos, ele deve fazê-lo nos prazos fixados pela lei ou pelo juiz,
sob pena de, permanecendo inerte, ser impedido de praticá-los.
4 NEVES, Celso; Comentários ao Código de Processo Civil. Edição Especial. 18 vls. 15 autores. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000. p. 960.
5 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa, Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por
parágrafo / Costa Machado. 12. Ed. – Barueri, SP : Manole, 2013. p. 240.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Na mesma linha de entendimento, são os julgados a seguir
colacionados:
PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO DO PÓLO
PASSIVO APÓS CITAÇÃO E CONTESTAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
ESTABILIZAÇÃO SUBJETIVA DO PROCESSO. 1.
FEITA A CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 264
DO CPC, "É DEFESO AO AUTOR MODIFICAR O
PEDIDO OU A CAUSA DE PEDIR, SEM O
CONSENTIMENTO DO RÉU, MANTENDO-SE AS
MESMAS PARTES, SALVO AS SUBSTITUIÇÕES
PERMITIDAS EM LEI". 2. DA CITAÇÃO
DECORRE A ESTABILIZAÇÃO DO PROCESSO,
NÃO SENDO, DESSA FORMA, PERMITIDA A
ALTERAÇÃO DAS PARTES LITIGANTES, SALVO
NOS CASOS EXPRESSAMENTE PERMITIDOS EM
LEI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - RESP:
435580 RJ 2002/0056247-8, RELATOR: MINISTRO
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DATA DE
JULGAMENTO: 03/08/2006, T2 - SEGUNDA TURMA,
DATA DE PUBLICAÇÃO: DJ 18.08.2006 P. 362).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO. DÉBITOS REFERENTES AOS DEPÓSITOS
DE FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INSS. LEI N.
7.839/89. ALTERAÇÃO DO PÓLO PASSIVO APÓS A
CITAÇÃO E CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO SUBJETIVA DO
PROCESSO. - Não merece acolhida recurso de agravo
interno onde a recorrente não apresenta qualquer subsídio
capaz de viabilizar a alteração dos fundamentos da decisão
hostilizada, persistindo, destarte, imaculados e
impassíveis os argumentos nos quais o entendimento foi
firmado. - O INSS não possui legitimidade para figurar no
pólo passivo das ações que versam sobre débitos
referentes aos depósitos de FGTS. - Em princípio da
estabilização subjetiva do processo após a citação
válida, não é permitida a alteração das partes
litigantes, salvo nos casos expressamente
permitidos em lei. - o Autor apontou o INSS
erroneamente no pólo passivo da demanda, não constituindo
essa circunstância que permita a substituição da parte após a
contestação do feito, porquanto inexiste autorização legal
expressa para tal hipótese. - Recurso improvido.(TRF-2 - AC:
199350010024646 RJ 1993.50.01.002464-6, Relator:
Desembargador Federal FERNANDO MARQUES, Data de
Julgamento: 25/05/2010, QUINTA TURMA
ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R -
Data::01/06/2010 - Página::278).
.(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Contudo, tendo em vista não ter sido a açodada decisão alvo de
recurso próprio, no momento adequado, foi alcançada pela preclusão e por esta
razão, ainda que se admita que a melhor técnica processual tenha sido ignorada, é
forçoso admitir que os réus por ela admitidos devem ser mantidos no polo passivo da
demanda.
Ultrapassada a barreira processual, passa-se ao exame do mérito.
O cerne da presente lide reside em perquirir se os atos praticados
pelos réus cingem-se dos requisitos necessários para deles se extrair a ilegalidade e a
lesividade necessárias para a formação de um convencimento capaz de levá-los à
condenação, nos moldes requeridos na exordial desta ação popular.
Para o cabimento da ação popular alguns requisitos específicos são
exigidos, além daqueles gerais mencionados no Código de Processo Civil. Dentre
esses requisitos estão a comprovação da ilegalidade e da lesividade, pressupostos
fundamentais para a validade do pedido de anulação do ato abjeto da demanda na
ação popular.
A legalidade é um princípio básico da administração pública, e sua
observância é imperativa para o bom desempenho das funções administrativas. Está
previsto no artigo 37, caput, da Constituição da República e exige que todo ato
praticado pelo agente público, sejam agentes políticos ou não, deve estar de acordo
com a lei.
Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o ato
administrativo6:
“(...) declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes –
como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de
prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas
complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a
controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
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Partindo daí, o ato ilegal pode ser entendido como sendo todo aquele
praticado em desconformidade com a lei vigente. Quando praticado pela
Administração Pública pode ser nulo ou anulável por via judicial, e a ação popular é
um dos meios pelos quais isso se processa ou, administrativamente, quando a
Administração reconhece que praticou um ato contrário à legislação.
A respeito do tema, ensina Hely Lopes Meirelles7:
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de
anulação do ato administrativo, não se restringe somente à
violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência
do texto legal, como também o abuso por excesso ou desvio
de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito.
Embasando a opinião está a Lei nº 4.717/65, que em seu artigo 2º
elenca os casos em que são nulos os atos lesivos ao patrimônio público:
Artigo 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das
entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Contudo, além de ser ilegal, o ato objeto da ação popular deve ser
lesivo ao patrimônio público. A citada lesão poderá se apresentar de maneira material
ou imaterial, possuindo teor econômico ou não, por exemplo, nos casos de ação
popular ajuizada em defesa da moralidade pública e do meio ambiente.
Pode-se dizer que lesivo é todo ato ou omissão do agente público que
de alguma forma prejudica a administração e consequentemente toda a sociedade.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1995
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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O binômio ilegalidade/lesividade continua sendo considerado pela
doutrina e jurisprudência essencial para que o pedido na ação popular seja
considerado procedente. A exceção pode ser verificada na ação popular ambiental,
quando basta o dano ao meio ambiente e a demonstração do nexo de causalidade
entre a conduta e o ilícito, independentemente de culpa.
Na mesma linha de compreensão, é a opinião de Luiz Manoel Gomes
Júnior, transcrita por Gilberto Gomes Bruschi8, para quem a presença do binômio
ilegalidade/lesividade é essencial para a propositura da ação.
“(...) para que se possa acolher o pedido em Ação Popular,
fundamentado na violação ao Princípio da Moralidade
Administrativa, deve haver o desatendimento de alguma regra escrita
e, ainda, a demonstração do prejuízo efetivo ou potencial, ainda que
presumido, sendo este último de forma clara e precisa, pois a
utilização de frase de efeito – ‘o prejuízo estaria na violação ao
Princípio da Moralidade Administrativa” – apenas denota a
incapacidade de descrevê-lo e a inutilidade da via eleita do ponto de
vista prático...”
Neste sentido são os arestos a seguir estresidos.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
PROJETO DE INFORMATIZAÇÃO DESTINADO À MELHORIA DE
SERVIÇO PRESTADO PELO DETRAN/RJ. CONSULTAS COM PESQUISA
DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE
PESQUISA E ENSINO SEM FINS LUCRATIVOS. REPUTAÇÃO ÉTICOPROFISSIONAL
NÃO CONTESTADA. DISPENSA DE LICITAÇÃO.
OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 24, XIII DA LEI DAS LICITAÇÕES.
VERIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1.
NÃO AFRONTA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
E DA LEGALIDADE A CONTRATAÇÃO DIRETA DE ENTIDADE
BRASILEIRA DE PESQUISA DE ENSINO SEM FINS LUCRATIVOS PARA
A IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETO DE INFORMATIZAÇÃO
DESTINADO À MELHORIA ORGANIZACIONAL DE ÓRGÃO PÚBLICO,
NOS MOLDES DO ART. 24, XIII DA LEI Nº 8.666/93, MÁXIME SE FOI
CONTRATADA A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA APÓS TOMADA DE
PREÇO DO MERCADO.2. NA ESTEIRA DA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, COMPETE AO AUTOR
POPULAR COMPROVAR A LESIVIDADE DO ATO, MESMO EM
SE TRATANDO DE LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA,
AO MEIO AMBIENTE OU AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E
CULTURAL. 3. DESPROVIMENTO DO RECURSO.(AC. 0024044-
42.2004.8.19.0001 – JULG.: 01/08/2012 – REL. DES. LUCIANO SABOIA
RINALDI DE CARVALHO – SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).
8 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel & SANTOS FILHO, Ronaldo Fenedlon, coordenadores. Ação Popular Aspectos
Relevantes e Controvertidos. São Paulo: RCS Editora, 2006.
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AÇÃO POPULAR. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
AUTORAL. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E DE LESIVIDADE AOS COFRES PÚBLICOS.
SENTENÇA QUE, NESSA PARTE, É CONFIRMADA POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA,
EM REEXAME NECESSÁRIO, NA PARTE EM QUE CONDENOU
O AUTOR NAS CUSTAS DO PROCESSO E EM HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. AUTOR QUE NÃO AGIU DE MÁ-FÉ, ESTANDO,
ASSIM, ISENTO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. ART. 5º,
INCISO LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.(AC. 0000119-
31.1999.8.19.0053 – JULG. 03/02/2005 – REL. DES. FABRÍCIO
PAULO BAGUEIRA FILHO – DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO.
ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE
AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DO
PREJUÍZO. NECESSIDADE. 1. O FATO DE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 TER ALARGADO AS
HIPÓTESES DE CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR NÃO
TEM O EFEITO DE EXIMIR O AUTOR DE COMPROVAR A
LESIVIDADE DO ATO, MESMO EM SE TRATANDO DE
LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA, AO MEIO
AMBIENTE OU AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E
CULTURAL. 2. NÃO HÁ POR QUE COGITAR DE DANO À
MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE JUSTIFIQUE A
CONDENAÇÃO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO A RESTITUIR
OS RECURSOS AUFERIDOS POR MEIO DE CRÉDITO ABERTO
IRREGULARMENTE DE FORMA EXTRAORDINÁRIA, QUANDO
INCONTROVERSO NOS AUTOS QUE OS VALORES EM
QUESTÃO FORAM UTILIZADOS EM BENEFÍCIO DA
COMUNIDADE. 3. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
(STJ. SEGUNDA SEÇÃO. ERESP. 260.821/SP. RELATOR PARA O
ACÓRDÃO MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.DATA DO
JULGAMENTO: 23/11/2005).
Na hipótese em testilha, a exordial veio instruída somente com cópias
de reportagem jornalística, cuja veracidade das informações sequer haviam sido
comprovadas. Não há qualquer citação no corpo da peça que indiquem a existência
de quaisquer outros indícios da existência lesividade ao erário.
No decorrer da instrução processual, tanto o autor originário quanto
o superveniente, Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, apegam-se
firmemente a um parecer preliminar emitido pela Procuradoria Geral do Estado do
Rio de Janeiro, cuja conclusão foi no sentido de reconhecer a irregularidade praticada
pela empresa contratada, fazendo parecer que aquela era a única responsável por
todos os eventuais infortúnios enfrentados pela administração, buscando, com isso,
eximir-se de toda a culpa.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Assim, a partir de uma análise perfunctória da situação, parece muito conveniente que, naquele
momento, visando demonstrar que não permaneceu inerte diante das denúncias insistentemente veiculadas pela
imprensa, a administração estadual assumiu uma posição firme de punir os culpados, contudo, ao contrário do que o
aludido parecer evidencia, o contrato em comento continuou em vigor, o serviço permaneceu sendo prestado e os
pagamentos realizados na medida de sua prestação.
Além disso, é nítida a precariedade do parecer, tanto que foi emitido sob a rubrica de
preliminar. A corroborar a assertiva, a mesma administração que tão contundentemente reprovou as condutas
praticadas pelos réus, poucos dias depois, através de outro parecer, este emitido pela Secretaria de Estado de
Administração e Reestruturação do Estado do Rio de Janeiro, publicado no Diário Oficial do Poder Executivo do
Estado do Rio de Janeiro em 01/08/2.000 consignou que “...a defesa administrativa apresentada pela
BRASAL evidenciou fatos, documentos e versão absolutamente novos e desconhecidos da
ilustre Procuradoria Geral do Estado; • dos diversos contratos mencionados no parecer,
muitos estão findos, dados por cumpridos, aprovados pelo Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro e já arquivados, o que resulta na insuscetibilidade de sua reapreciação pelo
Poder Executivo, uma vez que as decisões das Cortes de Contas têm força igual a de coisa
julgada; • dos contratos findos, nenhuma lesão ocorreu ao erário público, tendo sido os
mesmos integralmente cumpridos pela BRASAL, inexistindo qualquer anotação contrária à
empresa; • todos os contratos celebrados entre a BRASAL e o Estado do Rio de Janeiro
guardam uma característica comum: o pagamento da contraprestação pecuniária pelo
Estado é sempre condicionado ao prévio cumprimento da obrigação da BRASAL e respectiva
aprovação, conferência e medição pelos órgãos contemplados; • inexistem penalidades por
inexecução ou qualquer outro fato desabonador e contrário à BRASAL em razão da prestação
de serviços ao Estado do Rio de Janeiro, bem como não há notícia de qualquer lesão ao erário
público provocada pela execução de quaisquer dos contratos mencionados no parecer, o que se
justifica pela própria previsão do seu cumprimento, mediante pagamento diferido para
momento posterior à prestação e aprovação do serviço; • no tocante à acusação de
oferecimento de TDA's frios a título e garantia, o termo TDA foi indevidamente utilizado,
porquanto as garantias oferecidas recaíram sobre escrituras de cessão de direitos de
indenização por desapropriação de terras particulares com fins de reforma agrária; • não há
dúvida quanto à habilitação do Sr. Jair Coelho nos processos de inventário que versam sobre
bens objeto de desapropriação, o que comprova a existência dos direitos dados em garantia
expressos nas escrituras anexas ao termo de caução, atentando-se para o uso indevido da
expressão TDA no contrato, quando, na realidade, se trata de cessão de direitos de
indenização...”.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Por conseguinte, à míngua da necessária comprovação da lesividade
ao patrimônio público, não bastando a sua presunção, é imperativa a conclusão de
que o instrumento eleito pelo autor para ver atendidos os seus pedidos não foi o
adequado, uma vez que, como já sobejamente argumentado, para a admissão da ação
popular é necessário o cumprimento de alguns requisitos, que, neste caso, não se
vislumbram, merecendo prestígio neste ponto a decisão ora guerreada.
Ad argumentandum tantum, ainda que assim não se entendesse, não
seria outro o desfecho, quando analisados percucientemente os elementos carreados
aos autos.
No tocante à possibilidade de aceitação dos Títulos da Dívida Agrária
como forma de caução em contratos daquele tipo e a maneira como deve se operar, é
claro o artigo 56 da Lei 8.666/93, a seguir colacionado:
Artigo 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de
garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter
sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus
valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por
cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,
ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de
parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto
no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a
execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela
Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser
acrescido o valor desses bens.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Salutar relembrar as palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo
acerca do assunto9:
"A Administração poderá, no caso de compras,
obras ou serviços, exigir que a contraparte preste
garantia, a qual será, a critério do contratado, uma entre
as seguintes: a) caução em dinheiro ou títulos da divida
pública; ou b) seguro-garantia; ou c) fiança bancária - as
quais, todavia, não excederão a 5% (cinco por cento) do
valor do contrato (art. 56, § § 1° e 2º). Poderá, ainda, impor
seja feito seguro para garantia de pessoas e bens (art. 71, §
2°, da Lei 8.666).”
Opinião similar sobre o tema possui Tochio Mukai10:
"A Lei n.° 8.666/93 voltou com a famigerada
exigência de garantia para participar de licitação (Inciso
III do art. 31), nas mesmas modalidades e critérios
previstos no caput e § 1° do art. 56 da lei, limitada a um
por cento do valor estimado da contratação. Quanto à
execução contratual continua ela sendo de exigência
facultativa (art. 56 caput) cabendo ao contratado optar
por uma das modalidades permitidas de garantia (art. 56,
§ 1°, I - "caução em dinheiro ou títulos da dívida pública";
II - "seguro-garantia"; e II - fiança-bancária) sendo que,
em regra, a garantia, mesmo no caso de seguro-garantia,
é limitada a cinco anos, exceto nos casos de obras, serviços
e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade
técnica e riscos financeiros consideráveis, em que o limite
é de dez por cento do valor do contrato.”.
9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros. p. 549.
10 MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado, Editora Saraiva, 1999, p. 359.
(FVS) Apelação Cível - Reexame Necessário no Processo n.º 0054838-85.2000.8.19.0001
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Também lança luz sobre a matéria Maria Sylvia Zanella Di Pietro11:
“A escolha da modalidade de garantia cabe ao
contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a
5% do valor do contrato, a não ser no caso de ajustes que
importam entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário; nesse caso, ao valor da
garantia deverá ser acrescido o valor dos bens.”
Desse modo, depreende-se do fragmento da lei, assim como das
diversas opiniões de respeitados juristas, que é facultado à administração exigir a
caução em determinados tipos de contratos, dentre eles aqueles celebrados entre o
Estado do Rio de Janeiro e a sociedade empresária Brasal, que têm sido citados
nestes autos. Uma vez exigida a cautela, foge da esfera administrativa determinar a
sua natureza, podendo o contratante escolher dentre aquelas permitidas pela
legislação, em especial o artigo 56 da Lei das Licitações, a que mais lhe aprouver.
Neste caso, a contratante escolheu aquela prevista na parte final do
inciso I, do § 1º, do artigo 56, qual seja, títulos da dívida pública. Apresentou
documentos nos quais estava comprovado que se tratava de cessionário de Títulos de
Dívida Agrária, cuja natureza bem define Caio Mário da Silva12.
“Chama-se cessão de crédito o negócio jurídico em virtude
do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra
o devedor, recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os
acessórios e garantias. É uma alteração subjetiva da obrigação,
indiretamente realizada, porque se completa por via de uma
trasladação da força obrigatória, de um sujeito ativo para outro
sujeito ativo, mantendo-se em vigor o vinculum iuris originário.".
11 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O Direito Administrativo, 12ªEdição. São Paulo. Editora Atlas. 2000, p. 248
12 CAIO MÁRIO DA SILVA, Instituiçães de Direito Civil, vol. 2, Rio de Janeiro. Forense, 1965, p. 301
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Especificamente no tocante aos Títulos da Dívida Agrária, é
esclarecedor o comentário de Celso Ribeiro Bastos, em obra conjunta com Ives
Gandra Martins13.
“O que parece certo é que, embora a Constituição não defina o
que sejam os títulos da dívida agrária, pretendeu ela que estes papéis,
sem suas qualidades de cambiais, podendo ser livremente negociados e
comportarem execução na forma dos títulos executivos em geral, não
deveriam ser confundidos com os títulos comuns com que a União opera
no mercado financeiro.”
Assim, tendo a contratante apresentado documento correto,
firmado por oficial de cartório, atestando a legalidade das transferências, não se pode
exigir da administração que presuma a ilegalidade do ato. Com efeito, não se
vislumbra qualquer ilícito cometido por qualquer agente público quando, ao analisar
o contrato e as garantias oferecidas, o fez com base na Lei das Licitações e nos
documentos oficiais a eles apresentados.
Por outro lado, a notícia veiculada pela imprensa, que serviu de arrimo
para que esta ação tivesse partida, foi apresentada da seguinte maneira: “Garantia de
quentinha é nota fria” – “Falsos Títulos da Dívida Agrária avalizam
contratos da Brasal com o Estado do Rio”. Diante da denúncia e da ação
proposta, houve por bem ao Juízo solicitar à empresa jornalística os documentos de que
dispunha (fls. 17 / ie 10) e nos quais se apoiava para ter publicado a ocorrência daqueles
eventos.
Prontamente, o Jornal “O Globo”, veículo que publicara a reportagem,
atendeu o pedido do Juízo e encaminhou a documentação que estava em seu poder (fls.
22/72 – ie 16). Dentre os documentos apresentados está o Termo de Constituição de
Caução, o que, supostamente, provaria que os Títulos da Dívida Agrária – TDA foram
oferecidos como garantia para a execução do contrato e, que, somado a outros elementos,
comprovaria a alegação de que se tratavam de títulos frios.
13 BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 7º Volume. Editora
Saraiva. 1990, p. 253.
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Contudo, claramente se lê no aludido Termo de Constituição de
Caução que “...o signatário dá em caução ao ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, para garantia fiel do cumprimento das obrigações assumidas
pela BRASAL Empresa Brasileira de Alimentação Ltda, sociedade
inscrita no CGC/MF sob n° 68.556.836/0001-00, sediada na Estrada do
Mendanha, 3346 - Campo Grande - Rio de Janeiro - RJ, em razão do
Contrato 001/1200/99, os direitos creditórios correspondentes a 1.343
TDA's, no valor de R$ 159.682,70 (cento e cinquenta e nove mil,
seiscentos e oitenta e dois reais e setenta centavos) equivalente a 2%
(dois por cento) do valor total do citado Contrato...”.
Daí se depreende que os réus, Brasal ou Jair, jamais apresentaram
como garantia Títulos da Dívida Agrária, como, a princípio veiculara a imprensa.
Diferentemente, o que foi dado em garantia tratava-se de direitos creditórios
correspondentes a TDA’s. Tais direitos eram advindos de indenização devida pela
desapropriação de diversos terrenos nos Estados do Paraná e de Santa Catarina, cujos
herdeiros os transferiram aos citados réus.
Saliente-se que, tanto a publicação jornalística quanto os autores, em
algum momento, interpretaram de maneira equivocada os eventos. Em nenhum dos
contratos que deram azo à denúncia primeira houve o oferecimento de qualquer TDA
como garantia, por isso seria impossível que fossem frias ou falsas. É forçoso admitir
que assiste a razão ao, à época réu, Jair Coelho, que, ao apresentar sua peça de rebate,
argumentou que “...Falso é o que não corresponde à verdade, mas é
apresentado como verdadeiro. Os "termos de constituição de caução"
que fazem parte integrante de contratos consignam que o caucionante
dá em caução os direitos creditórios sobre os TDA's que são objeto de
desapropriações, em processos devidamente identificados e referidos,
adquiridos pelo caucionante de forma lícita e inquestionável. Tais
direitos creditórios não podem ser confundidos com falso material,
como óbvio!...”.
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Da mesma maneira, muito bem foi consignado na sentença vergastada que “...não
se tratava de ofertar TDA's irregulares ("frias") como garantia de contratos, mas sim
a oferta de DIREITOS CREDITÓRIOS SOBRE TDA's que, em processo de
desapropriação para reforma agrária que corria alhures, foram adquiridos (tais
direitos) mediante cessões dos expropriandos ao referido personagem. Como ele não
fora admitido como parte no processo de desapropriação, teve de se habilitar nos
inventários dos expropriados. E disso há certidões dos diversos cartórios
comprovando as habilitações de Jair Coelho...”.
Ressalte-se, mais uma vez, que não compete a este Juízo analisar as condições em
que tais cessões ocorreram. O que se encontra comprovado é que os herdeiros dos direitos creditórios
referentes às TDA’s citadas nos Termos de Constituição de Caução os cederam aos réus Brasal –
Empresa Brasileira de Alimentação Ltda e Jair Coelho e o Estado do Rio de Janeiro os aceitou como
garantias contratuais.
Não se olvida, contudo, o despacho exarado pelo Juiz Federal Berezoski Schattschneider,
em cujo corpo assevera que “...a qualidade de sucessor do cedente é absolutamente duvidosa
(...) para todos os efeitos, o legítimo detentor do direito à indenização é o espólio, e não os
pretensos herdeiros. Assim, o cessionário não adquiriu qualquer direito daquele que
figura como expropriado (...) Então, o cessionário possui, na melhor hipótese, mera
expectativa de direito (...) Concluo, com base nisso, que o cessionário não é credor do
INCRA – e nem virá a ser. O que há, nesse caso, é mero direito obrigacional que
poderá, no futuro, ser oposto ao cedente (...) Por fim, aceitar tais pedidos –
determinando que o pagamento da indenização seja efetuado diretamente ao
cessionário – implicaria, por outro lado, em prejuízo de eventuais credores
quirografários do espólio...”. Contudo, mesmo que se tomem por corretas as afirmações ali
apostas, nenhuma delas era conclusiva, primeiro porque em vários momentos o magistrado utiliza-se de
expressões condicionais, demonstrando ele próprio que, em caso de confirmadas outras premissas,
aquelas seriam valoradas de modo diverso e depois porque qualquer decisão tomada naquele momento da
marcha procedimental poderia ser alvo de recursos naquela instância e nas superiores. Assim, tal como não se
supõe que a ausência deste despacho seria suficiente para afirmar que a cessão dos direitos creditórios se
processara de maneira regular, também não é possível, fiado nele, garantir que fossem irregulares.
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Pelo exposto, por qualquer prisma que se contemple a
questão, não é possível concluir que os atos praticados, seja pelos réus
contratantes e garantidores ou pelos agentes públicos envolvidos no ato
administrado, tenham causado lesão de qualquer natureza ao
patrimônio público.
Não se vislumbra, dos elementos carreados aos autos, que
suas ações tenham sido motivadas por má fé . Por um lado, os réus
contratantes e garant idores se julgavam legít imos cessionários de
créditos oriundos de herdeiros de títulos da dí vida agrária, cujo
processo judicial , ainda que lhes tivesse inf l igido alguns reveses estava
longe de ser concluído, lhes gerando, no mínimo, a real expectat iva de
sucesso; por outro, não era possível que a administração públ ica, por
seus agentes, presumisse qualquer irregularidade, ainda que existentes,
diante dos documentos apresentados.
Ademais acrescente-se ao sobredito que em nenhum dos
contratos f irmados entre a Brasal – Empresa Brasileira de Al imentação
Ltda e o Estado do Rio de Janeiro houve a necessidade de recorrer -se às
garant ias supostamente prestadas de maneira il ícita. Pelo contrário, há
fortes indícios de que o avençado foi cumprido na sua integral idade,
não tendo sido encontrado nos autos qualquer denúncia de que esta ou
aquela parte tenha desobedecido ao que foi oportunamente acordado.
Por conseguinte, não se pode dizer que tenham, quaisquer
dos demandados, objet ivamente, mal ferido o disposto na Lei nº
8.666/93, art igo 56, e, ainda que violada a legal idade, o que na presente
situação não ocorreu, diante da ausência de comprovação de que dal i
adveio lesão de qualquer natureza ao patrimônio públ ico, devem ser
julgados improcedentes os pedidos inicialmente formulados.
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Registre-se, por último, que, inobstante pequenas
divergências na fundamentação, caminha no mesmo sentido a conclusão
exarada pela E. Procuradoria Geral de Justiça
(f ls. 2.209/2.233 – ie 2.209), cujo teor é a seguir reproduzido.
“...embora reconhecendo o Ministério
Público oficiante em segundo grau de
jurisdição que as garantias são inexistentes, o
que levaria à anulação dos contratos, porém,
considerando que estes já foram cumpridos sem a
necessidade de excutirem-se tais garantias, e,
não vislumbrando o dano ao erário, outro
caminho não resta a não ser a opinar pelo
desprovimento do Apelo ministerial . ”
Pelos fundamentos expostos, VOTO no sentido de conhecer e
dar parcial provimento ao recurso para reformar a sentença vergastada
e afastar a pronúncia de prescrição em relação aos réus cuja inclusão foi
acolhida pelo juízo a quo, por solicitação do Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro (fls. 1.319/1.319v – ie 1.589), julgando, contudo,
improcedente o pedido contido na exordial com relação a eles. Mantida a
decisão objurgada em todos os seus demais termos.
Rio de Janeiro, 09 de junho de 2.015.
Desembargador LUCIANO SILVA BARRETO
Relator
fonte TJ - RJ - http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=00045C4743AC192143C559CF8774C3B12CBEC5040753525E - destacamos e grifamos).
