A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO
PREVÊ DIVULGAÇÃO
DE SALÁRIOS OU DE CONTRACHEQUES -
LIMITES À ATIVIDADE
REGULAMENTAR: DECRETO
REGULAMENTADOR NÃO PODE
EXCEDER A AUTORIZAÇÃO
LEGAL - VETO
À LDO/2013 - PROTEÇÃO À PRIVACIDADE
ROGÉRIO DEVISATE,
Defensor Público de Classe Especial
Junto ao STF e STJ;
Associado ao IBAP – Instituto
Brasileiro de Advocacia Pública.
a) A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NÃO PREVÊ A EXPOSIÇÃO DE GANHOS DOS SERVIDORES – ANÁLISE DO PL 219/2003 E SUAS EMENDAS;
b) BALISAMENTO CONSTITUCIONAL E ALCANCE DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/2011);
c) DECRETO REGULAMENTADOR – LIMITES À ATIVIDADE REGULAMENTAR;
d) PROTEÇÃO À PRIVACIDADE – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º., X – A LEI 12.527/2011 CONSIDERA ILEGAL A DIVULGAÇÃO DE DADOS PESSOAIS (ART. 32) E PREVÊ A NECESSIDADE DE “AUTORIZAÇÃO” DA PESSOA QUANTO À INFORMAÇÇÃO SOB SIGILO (ART. 31, PARÁGRAFO 1º., II) – “IMPROBIDADE” NA LEI 12.527 (ART. 32. P. 2º.);
e) DIFERENÇA ENTRE EXPOSIÇÃO E O ACESSO À INFORMAÇÃO, SEGUNDO A PRÓPRIA LEI.
INTRODUÇÃO
A transparência é sempre desejável, correspondendo a importante mecanismo de controle da boa gestão dos recursos públicos, inclusive quanto aos investimentos no terceiro setor e nos seguimentos beneficiados com renúncia fiscal ou repasses governamentais.
A pretendida análise da lei de acesso à informação exige que se a cotege com o decreto que a regulamentou e com os balisamentos constitucionais de onde nasceu.
A propósito, também buscaremos enfocar tanto a natureza quanto o limite da atividade regulamentar, que no caso concreto acabou inovando e indo além daquilo que previu a lei aprovada pelo Congresso Nacional e do que cuidava o projeto de lei que a originou (PL 219/2003), além das normas aparentemente conflitantes e que protegem a intimidade e o sigilo.
A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO NADA FALA SOBRE DIVULGAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E O CONGRESSO NACIONAL, PORTANTO, NÃO DEBATEU OU VOTOU O ASSUNTO – ANÁLISE DO PROJETO DE LEI (PL219/2003)
Consideremos, ab initio, que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, como prevê a Constituição Federal de 1988, no inciso II do seu artigo 5º e também que a Lei 12.527/2011 regulamentou apenas o inciso XXXIII da Constituição Federal, que fala que ... “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Ora,
com isso, a Lei 12.527/2011 NÃO
contrariou o inciso X, do art. 5º., da CF/88, permanecendo, portanto,
absolutamente “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoa”, razão pela qual expressamente diz estar protegendo a
intimidade e a vida privada (art. 31) e reforçando tal comando ao
considerar ilegal (art. 32) a divulgação de dados pessoais afins,
prevendo ainda a necessidade de “autorização” da pessoa quanto à informação
sobre sigilo (art. 31, P. 1º., inciso II). Cabe aqui a observação feita por
Uadi Lammêgo Bulos (in Constituição Federal Anotada, ed.
Saraiva, p. 146) no sentido de que o constituinte seguiu o exemplo “da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América.
Esses Países também perceberam que a
evolução tecnológica propicia uma devassa da vida particular dos indivídios,
merecendo, por isso, amparo constitucional” (grifamos).
Já
de início se perceber haver, portanto, uma prevalência do teor do inciso X
sobre o conteúdo do inciso XXXIII, ambos da CF/88 e com isso destaca-se o fato
de que a lei federal em comento, tão discutida e por tantos anos no Congresso
Nacional, não objetivava atingir a vida privada (ou a divulgação dos
rendimentos) de ninguém e, para maior clareza e melhor análise, é fundamental
que se descubra o que pretendia o legislador quando começou a discutir o
texto que gerou a Lei Federal 12.527/2011.
A lei federal, que decorre do Projeto de Lei identificado como PL 219/2003, de autoria do Deputado Reginaldo Lopes, tem sua tramitação disponível no site da Câmara dos Deputados e assim está ementada: “Ementa: Regulamenta o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo sobre a prestação de informações detidas pelos órgãos da Administração Pública”.
Ademais,
além do comentado inciso XXXIII, do art. 5º., da CF/88, expressamente a Lei
12.527/2011 regula o previsto no inciso II, do Parágrafo 3º., do art. 37 (“O acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII) e o Parágrafo 2º., do art. 216 (“Cabem
à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação
governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem.”),
ambos do texto constitucional.
Além
disso, a mesma lei (1º) modificou em parte a Lei 8112/90, (2º) revogou a
Lei 11.111/2005, que cuidava do acesso a documentos públicos e antes
regulava o acesso à informações tratado no mesmo inciso XXXIII, do art. 5º., da
CF/88 e (3º) modificou, ainda, em parte, a Lei 8.159/91, que cuida da
política nacional de arquivos públicos e privados, também falando de acesso e
prazos etc, dela revogando os artigos 22, 23 e 24.
Com
isso, é crível que a evolução da mens
legislatoris e construção da mens
legis geraram um texto legal que tutela exatamente um determinado e bem
definido contexto de informações e com propósitos muito claros e específicos,
notadamente quanto à forma de se os acessar -
NÃO abrangendo a lei, portanto, nada diverso do que está escrito e
previsto e NÃO prevendo divulgação de remuneração ou exposição de contracheques
– como os aspectos e temas que aqui destacamos:
(1) a classificação e os prazo de sigilo
dos documentos públicos, ora tratando do prazo de 25, 15 ou 5 anos, para os
considerados ultrassecretos, secretos ou reservados (arts. 23 e 24), inclusive
prevendo que há documentos que dizem respeito “à intimidade e vida privada” e que poderão ter seu acesso restrito
por até 100 (cem) anos (arts. 31, Parágrafo 1º., Inciso I);
(2)
reforça que é “dever do Estado
controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art. 25
c/c Art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar
ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV) inclusive prevendo
que se deve respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e se configurar a
improbidade administrativa do agente público civil ou militar que
descumprir os regramentos que estabelece (art. 32, Parágrafo 2º). Aqui,
excederemo-nos nas meras referências para já comentar que entendemos altamente
conflitante informar a remuneração e os nomes e o contracheque (o que a lei não
prevê e, portanto, em se tratando de direito administrativo, com interpretação
restritiva) quando o seu próprio art. 32 considera ilegal a divulgação de dados
pessoais afins e o art. 5º, inciso X, da CF/88 protege o respeito às
informações relacionadas à intimidade etc, sendo oportuno registrar que tal
inciso NÃO está regulado na Lei em comento e, naturalmente, nem pelo Decreto
que o regulamentou, falando, ainda, em necessidade de “autorização” da
pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II) – não
sendo impróprio lembrar que semelhante experiência pretérita gerou
indenizações, como decidido pelo TJ_SP (fonte: http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html);
(3) o pedido de acesso a informações (art.
10) poderá ser feito por “qualquer
interessado”, “devendo o pedido
conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida”
(artigos 10 usque 14) – também aqui
permitimo-nos outro breve comentário, porquanto nas consultas feitas na Internet
nem sempre se exigirá essa identificação
do interessado com a especificação da informação requerida, de sorte que a
exibição de dados na internet,
previsto no regulamento (Decreto 7.724/2012) em tese contraria frontalmente o
texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN e/ou
do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento de
acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14;
(4) a lei 12.527/2011 aplica-se (1) aos órgãos da
Administração Direta dos três Poderes, incluindo as Cortes de Contas, o
Judiciário e o Ministério Público, (2) e às autarquias, fundações públicas, empresas
públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, (3) às ONGs
e entidades “privadas sem fins lucrativos
que recebam” recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante
subvenções sociais, contratos de gestão, termo de parceria, convênios, acordos,
ajuste ou outros instrumentos congêneres – acrescentamos, como consta do art.
116, da Lei das Licitações (Lei 8666/93) - sendo prudente registrar que, para
as últimas, a publicidade em comento limita-se (repetimos: limita-se) “à
parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação”, independentemente
das contas a serem prestadas. Aliás, o art.
45 diz que as normas gerais da lei deverão ser seguidas nas leis específicas
dos Estados, Distrito Federal e Municípios, o que nos leva a concluir que o
Decreto 7724/2012 só se aplicaria aos órgãos Federais e apenas do Executivo
(art. 1º), respeitada a repartição constitucional de competências – a exemplo
do voto do Ministro Cézar Peluso, na ADI 3239 (na qual se questionava o
Decreto 4.887/2003), no sentido de que o artigo do ADCT deve ser regulamentado por
lei formal e não por decreto, não podendo o Executivo usar desse instrumento
para impor obrigações a terceiros, por mais louvável que seja a intenção;
(5) está previsto que não poderá ser
negado o acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de
direitos fundamentais (art. 12), não se podendo restringir o acesso a
documentos ou informações que versem sobre condutas que impliquem em violação
dos direitos humanos quando praticadas por agentes públicos ou a mando de autoridades
(Parágrafo Único, do art. 21);
(6)
é cuidadosa ao prever que “não exclui as demais hipóteses legais de
sigilo e de segredo de justiça” nem outras hipóteses de reserva,
segredo (como o industrial, por exemplo) ou situações protegidas em outras leis
(art. 22 c/c art. 25);
(7) dos procedimentos de classificação,
desclassificação e reclassificação (art. 27 e outros) e dos recursos a respeito
(arts. 15 usque 20);
(8) da instituição da Comissão Mista de
Reavaliação de Informações e o Núcleo de Segurança e Credenciamento (arts. 35 usque 47);
(9) Sobre o acesso à informações e sua divulgação ainda
consta previsão nos artigos 6º usque
9º onde, dentre outros detalhes, está previsto que os órgãos e entidades do
poder público, a respeito, devem observar “as normas e procedimentos
específicos aplicáveis” para proteger a “informação
sigilosa e da informação pessoal”, observada a “restrição ao acesso” (art.
6º, caput c/c Incisos II e III),
merecendo destaque que, dentre os direitos a se obter informação, nada há
sobre os ganhos e vencimentos de servidores (art. 7º., caput e Incisos I usque
VII e seus seis parágrafos), embora conste, ainda, o dever de se promover,
independemente de requerimentos, a divulgação de “informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou
custodiadas”, incluindo os repasses ou transferências de recursos
financeiros (art. 8º,. Caput c/c Inciso II), preceito que vai no mesmo sentido
do teor do Inciso II, do art. 3º., mas que não se confunde, ao nosso sentir,
com o pagamento de proventos, subsídios, vencimentos ou afins, já que assim não
expressamente tratados, não tendo o mesmo sentido dos repasses ou
transferências e, demais, sendo informação protegida pela própria lei (art.
31). Aqui, salvo melhor juízo, vale a idéia de que a potestade discricionária não é absoluta ou uma força sem controle,
não equivalendo a um “cheque em branco”.
Portanto,
em resumo, a lei nada prevê a respeito da divulgação de dados relacionados a vencimentos,
subsídios, estipêndios ou pagamentos feitos a servidores e afins, cuidando
apenas de conferir efetividade ao mandamento constitucional do inciso XXXIII,
do art. 5º., relativo ao “acesso à informação” (“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado”), não sendo demais repetir,
em resumo, que não incluiu a divulgação dos “salários”, muito menos na “internet” (o que, aliás, contrariaria
disposição que ela própria tutela, qual seja, a de que o interessado deva
apresentar pedido, contendo sua identificação e especificação da informação
requerida – art. 10), do mesmo modo que não derrogou as demais regras
que protegem o sigilo e a intimidade, aspectos que, aliás, também protege (art.
22 c/c art. 25).
DA PROTEÇÃO DO SIGILO DAS INFORMAÇÕES
E DAS INFRAÇÕES E CRIME COMETIDOS POR QUEM AS VIOLAR - CONSIDERAÇÃO ACERCA DO DESEQUILÍBRIO DE PARTES EM PROCESSOS JUDICIAIS, QUIÇÁ FERINDO O PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS, PREVISTO NO ARTIGO 125, I, DO CPC – IMPROBIDADE (LEI CIT., ART. 32, p. 2º.).
Comecemos nossa análise indagando se não seria diferente a situação das partes em processos judiciais, como por exemplo nos de alimentos ou indenizatórios, apenas por serem ou não servidores públicos? Vejamos: se litigam um servidor contra um empregado de entidade privada (que não seja ONG, cujos dados devem ser divulgados, segundo a lei...), teoricamente um teria de requerer ao juiz expedição de ofícios ao empregador, à receita federal e/ou ao banco central etc para obter informações sobre ganhos etc ao passo que o outro – segundo noticiado - acessaria tais dados na internet, já que ali estariam expostos. Também os credores de alimentos ou de indenizações poderiam obter informações quanto aos ganhos do alimentando ou do devedor na internet apenas por ser este servidor, ao passo que aqueles que tem processo contra réu que é da iniciativa privada teria de percorrer todos os caminhos judiciais existentes.
Certamente, isso criaria um odioso desequilíbrio, quiçá ofendendo o princípio da paridade de armas, previsto no art. 125, I, do CPC.
Mas não é só isso, é que o artigo 325, do Código Penal, prevê que é crime “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”, com pena prevista de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa, se o fato não constituir crime mais grave.
Até o CTN prevê, em seu art. 198, infração decorrente da divulgação, “para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades”!
A propósito, notemos
que a própria lei de acesso à informaçção prevê, em seu art. 32, dentre outras
situações captuladas como “condutas ilícitas”: “divulgar
ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), inclusive
prevendo que se deve respeitar a intimidade a vida privada (art. 31) e que pode
vir a se configurar a improbidade
administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os seus
regramentos (art. 32, Parágrafo 2º).!
ONDE ESTÁ PREVISTA A DIVULGAÇÃO DOS
GANHOS DOS SERVIDORES E DA EXPOSIÇÃO NA INTERNET
DOS SEUS CONTRACHEQUES? DECRETO PRESIDENCIAL 7.724/2012,
QUE REGULAMENTOU A LEI 12.527/2011 –
LIMITES
À ATIVIDADE REGULAMENTAR
Em 16 de maio
do corrente foi editado pela Presidência da República o Decreto . 7.724/2012,
assim ementado: “Regulamenta a Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe
sobre o acesso a informações
previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º., no inciso II do Parágrafo 3º,
do Art. 37 e no Parágrafo 2º., do Art.216 da Constituição”.
O comentado
Decreto não poderia representar uma substituição do Executivo à atividade do
Legislativo, mas apenas, como anuncia em sua Ementa, “regulamentar a Lei
7.724/2011”, sob pena de se ferir o pacto federativo e de assim se desrespeitar
o art 2º., da Carta Política de 1988. Além disso, concluímos, por hipótese e salvo
melhor juízo, que tratou a remuneração (em geral) dos servidores – em sítios na
Internet - como informação de
interesse coletivo ou geral, como expressamente consta no Caput do art. 7º,
Parágrafo 3º., inciso VI (do decreto, não da lei) este in verbis: “remuneração e
subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego
público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras
vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles
que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão” (grifamos).
Além disso, diante da Lei 12.527/2011 e do Inc. X, do art. 5º, da CF, permanecem
absolutamente “invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas”, sendo ilegal (art. 32) a
divulgação de dados pessoais, prevendo ainda a necessidade de “autorização” da
pessoa quanto à informação sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II).
Ora, o Decreto 7724/2012 excedeu-se, já que inovou e tratou de
tema e de divulgação de informação não previstos na lei formal, aprovada pelo
Congresso Nacional.
Notemos que o
tema se torna mais árduo na medida em que inegavelmente tem reflexos políticos
para a sociedade, que anseia, naturalmente, por informações afins e, por isso,
não é demais colorirmos pensamentos nossos com abordagem capaz de nos levar a
reflexões mais amplas e profundas e, para tanto, ousamos citar aqui breve trecho
do livro intitulado “A Alma Imoral”, de Nilton Bonder, in verbis: ... “Uma curiosa postulação do Talmud enfatiza Este conceito através da
desqualificação da unanimidade. O que à mente moderna e democrática pareceria
um modelo é percebido pelo Talmud como um desastre potencial para os interesses
humanos. Segundo o Tratado de Sanhedrin, em casos de julgamento de penas
Capitais – quando se faziam necessários 23 juízes - , caso houvesse
unanimidade na condenação do réu o julgamento era desqualificado e este
liberado. O sentido de tal lei,
expressão da alma e obviamente subversiva, é a desconfiança de que um
processo possa ser tão bem conduzido que não paire qualquer dúvida quanto a uma
leitura diferente da situação.” ... “A opinião pública, os dogmas, as
convenções, a moralidade e as tradições podem muitas vezes querer representar
uma unanimidade que os desqualifica como determinadores do que é justo,
saudável e construtivo”... (trechos destacados).
Temos
que há um conflito entre o público e o privado e que a publicidade não pode
ultrapassar os limites das reservas imanentes à personalidade e à defesa da
intimidade e da imagem das pessoas etc
Notemos
que num sistema republicano e democrático as questões não podem fugir da
apreciação do Poder Judiciário, sendo crível que doravante provavelmente
caber-lhe-á definir o tema.
Lembremo-nos
que Laurence Kohlberg (in Psicologia Del desarrollo moral,
Bilbao, De. Desclée, 1992, p. 233), em tradução livre, falava que a
justiça é a única virtude nomeada por Aristóteles, sendo as restantes
tidas mais como normas de um ideal de vida boa para um só indivíduo racional”, donde
se concluir que exposto o indivíduo se tem por violada a base do sistema, que
começa a erodir.
Curioso
no mesmo sentido notar a advertência de Aristóteles
que valorizava a ação - o atuar concreto, a experiência – e que dizia que tornamo-nos justos praticando atos
justos” ... (Coleção Os Pensadores, 1996, p. 137, editora Nova Cultural).
Tais
reflexões são importantes, em nosso sentir, porquanto somos reféns muitas vezes
do afã de líderes que corretamente acham que tem de “fazer alguma coisa” quando ainda não sabem exatamente “o que fazer” e aí, ainda bem, na democracia entra o guardião da constituição, o
Judiciário, para decidir conforme a Constituição!
Mas,
num regime democrático, por sorte o foco de pensamento pessoal não é o único oxigênio
a alimentar a chama das decisões políticas, o que nos protege dos “pequenos tiranetes que se incham quando põem
a mão em alguma nesga de poder” (como bem expressa Marco Aurélio Nogueira (in
Potência, Limites e Seduções do Poder, ed. Unesp, p. 10) e longe se vão os anos
da ditadura.
Não
raro, surgem propósitos de disciplinar cada detalhe da vida das pessoas,
através da elaboração de sofisticados mecanismos de controle, seja sobre os
prazeres, o tempo, as preferêncais, as idéias e gostos e desejos etc,
levando-nos a suportar uma coerção permanente e nem sempre às claras, ocorrendo
em condutas administrativas e também pela tv, moda e propaganda, por vezes
exteriorizados pelo exercício do pequeno poder, como tão bem expressado por Michel Foucault (in Vigiar e Punir, ed.
Vozes, 1999). Aliás, a respeito a história tem vários exemplos, notórios.
Notemos
que o nosso sistema constitucional garante a inviolabilidade da intimidade da
vida privada (CF/88, art. 5º., X) seguindo o exemplo “da Alemanha, da Argentina, do Chile e dos Estados Unidos da América.
Esses Países também perceberam que a evolução tecnológica propicia uma
devassa da vida particular dos indivíduos, merecendo, por isso, amparo
constitucional” (Uadi Lammêgo
Bulos, in Constituição Federal Anotada, ed. Saraiva, p. 146 – n.g.).
Na
mesma ordem de idéias mas sob ótica diversa, temos que o Estado evoluiu da
posição de adversário dos direitos fundamentais para a de garantidor ou
guardião desses mesmos direitos (Grundrechtsfreund
oder Grundrechtsgarant) e, sobre o tema, com particular profundidade e
clareza, nos ensina o Ministro Gilmar
Ferreira Mendes (in Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva, p.120).
Oportuno,
então, ver que apenas no Decreto 7724, de 16 de maio de 2012, é que aparece a
previsão de divulgação da remuneração dos servidores e em sítio internet (art.
7º, caput c/c Parágrafo 1º e Parágrafo 3º., inciso VI). Ocorre que o Decreto é
apenas um regulamento da lei e, portanto, está adstrito à definição jurídica
para a atividade regulamentar do
Executivo.
A
propósito, não há dúvida de que o Decreto em comento não tem a natureza de lei
formal, a uma por se autodefinir como regulamentador daquela lei (art. 1º) e a
duas por não poder o Executivo utilizar-se do Decreto como substutivo de lei
e pretender com essa via impor obrigações a terceiros, por mais louvável
até que seja a intenção, o que aliás é o entendimento contido no voto do
Ministro Cezar Peluzo, na ADI 3239, em curso no Supremo Tribunal Federal – STF,
onde estava em julgamento o Decreto 4.887/2003.
Os
espanhóis Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, na clássica
obra Curso de Derecho Administrativo,
traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT sob o
título Curso de Direito Administrativo, 1991, nos ensinam, sobre a atividade
regulamentar, que “sua submissão à lei é
absoluta, em vários sentidos: não produz mais do que a lei deixa, não pode
tentar deixar sem efeito os preceitos legais ou contradizê-los” (p. 198 –
n.g.) acrescentando, ainda, que “aparece
necessariamente como complementário da lei, não podem por si só originar obrigações ou deveres de
supremacia geral para os súditos” (obra cit., p. 228 – n.g.).
A
respeito, ensina-nos, com ímpar autoridade, José dos Santos Carvalho Filho (in
Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris, p. 36/37): ... “a prerrogativa, registre-se, é apenas para
complementar a lei; não pode, pois, a
Administração alterá-la a pretexto de esar regulamentando. Se o fizer, cometerá
abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo”... “ao
poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer
invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e
nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores
criar direitos e obrigações” (n.g.)....
Odete Medauar nos ensina (Direito Administrativo
Moderno, ed. RT, p. 129), citando Anna Cândida da Cunha Ferraz, que o poder
regulamentador enfrenta duas ordens de limitações: de um lado, não pode exceder
os limites da função executiva, o que significa dizer que não pode substituir a função legislativa formal (do Poder
Legislativo), modificando ou ab-rogando leis formais; de outro lado não
pode ultrapassar as fronteiras da lei que explicita...
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo, 21ª. ed.,
Ed. Atlas, p. 220) nos ensina que os Decretos são regulamentares (ou de
execução, para fiel execução das leis) ou independentes (autônomos, quando
disciplinam matéria não regulada em lei, advertindo-nos de que a partir da Constituição Federal de 1988
não há fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro,
salvo nas hipóteses do artigo 84, VI, da CF, com a redação da Emenda
Constitucional 32/01, o que basicamente se limita a criação, transformação e
extinção de cargos, empregos e funções públicas e criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública ).
Curioso
notar que sempre se questionou a prática de governar por “decreto-lei”, própria
da chamada ditadura nacional! Contudo, não se ouviu ecos de protesto contra o status do decreto em comento quando
dispôs sobre temas tão sensíveis e que previstos na lei de regência.
ONGS,
FAVORES
FISCAIS, RENÚNCIA FISCAL ETC
Além
disso, há as questões relativas às contas das ONGs e os favores fiscais,
relativos à incentivos (como no caso das indústrias automobilísticas), guerras e renúncia fiscal, a flexibilização
do duro texto da lei das licitações para os procedimentos de gastos para a Copa
e os Jogos Olímpicos etc. Isso tudo é alcançado pela lei de acesso à informação
e a sociedade deveria observar e com muita atenção tais aspectos, até pelo fato
de que ao final acaba pagando a conta, não sendo demais lembrar que, em São
Paulo, a exibição dos ganhos dos servidores – em hipótese assemelhada - gerou
indenizações na Justiça, como se noticia em sites, como, por exemplo em http://sindsepforte.blogspot.com.br/2010/11/servidores-ganham-indenizacoes-pela.html#
e http://pgesaopaulo.blogspot.com.br/2010/11/tj-paulista-manda-prefeitura-indenizar.html.
INFORMAÇÃO
OU EXPOSIÇÃO?
Outro
aspecto não menos importante diz respeito à diferença de tratamento que a
própria lei em análise faz da informação a ser acessada e a exposição gratuida
das informações.
Notemos
que a lei prevê que o pedido de acesso a informações poderá ser feito por
“qualquer interessado”, mas que deve a sua pretensão conter o pedido com a “dentificação do requerente e a
especificação da informação requerida” (artigos 10 usque 14), o que naturalmente não se coaduna com a exposição na internet, como previsto no regulamento
(Decreto7.724/2012), o que, salvo melhor juízo, em tese contraria frontalmente
o texto legal (e talvez leve o aplicador a ferir o teor do art. 198, do CTN
e/ou do art. 325, do Código Penal) – sendo as questões afetas ao procedimento
de acesso reguladas do citado art. 10 ao art. 14.
De
se notar, também, que não se excluiu as hipóteses legais de “sigilo e de segredo de justiça” nem
outras hipóteses de reserva, segredo ou situações protegidas em outras leis
(art. 22 c/c art. 25), prevendo que é “dever
do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas” (art.
25 c/c art. 22) e que é conduta ilícita “divulgar
ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação
sigilosa ou informação pessoal” (art. 32, Inciso IV), dispondo que se deve
respeitar a intimidade e a vida privada (art. 31) e que se configurará improbidade
administrativa do agente público civil ou militar que descumprir os
regramentos que estabelece (Art. 32, Parágrafo 2º).
Merece
destaque que a lei, ainda, exige “autorização” da pessoa quanto à informação
sobre sigilo (art. 31, P. 1º., Inciso II)!
Contudo,
apesar de tudo isso, parece que o que despertou paixões foi a questão da
exibição dos contracheques, sobre a qual a lei sequer dispõe! Perguntamo-nos: seriam
os contracheques divulgados na internet
a versão moderna dos corpos dos guilhotinados que no passado eram expostos em
praça pública?
Por
fim, fica uma dúvida decorrente do fato de que a LDO de 2013 em 20 de
agosto sofreu vetos e que um desses foi exatamente sobre pretensão de se
normatizar a divulgação dos dados que estariam sob o pálio da lei do acesso à
informação, notadamente para as estatais e empresas públicas (consulta no site
da Câmara dos Deputados, em http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/424435-LDO-E-SANCIONADA-COM-VETO-INTEGRAL-AS-METAS-ELABORADAS-PELO-CONGRESSO.htmll.
Com isso criou-se um arremedo, pois se admite a divulgação dos salários dos
servidores da Administração direta federal – pelo citado Decreto 7724/12 - mas
não das estatais e empresas públicas. Qual o motívo?
PROTEÇÃO À
PRIVACIDADE
DO SERVIDOR:
PRECEDENTE DO STJ (RMS 14.163
A
2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça -
STJ, ao julgar em idos de 2002 o RMS 14.163, sob a Relatoria da Ministra Eliana Calmon, por unanimidade
decidiu que “a remuneração dos servidores
públicos está prevista em lei, com publicidade ampla” e que “não pode o cidadão ter acesso à intimidade
de cada servidor”, estando a Ementa lavrada nos seguintes termos (fonte,
site do STJ), in verbis:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº
14.163 - MS (2001/0192508-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA
CALMON
RECORRENTE : CARLOS ALBERTO
ZEOLA E OUTRO
ADVOGADO : CLELIO CHIESA E
OUTROS
T.ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
IMPETRADO : PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL
- CERTIDÃO.
1. A
remuneração dos servidores
públicos está prevista
em lei, com
publicidade ampla para
conhecimento dos interessados.
2. Diferentemente, não
pode o cidadão
ter acesso à
intimidade de cada servidor.
3. Impossibilidade de conceder
a Administração certidão nominal dos ganhos de cada servidor.
4. Recurso ordinário improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e
discutidos estes autos,
acordam os Ministros da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinário. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Laurita Vaz e
Francisco Peçanha Martins.
Ausentes, justificamente, os
Srs. Ministros Franciulli Netto e Paulo Medina.
Brasília-DF, 27 de agosto de
2002 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Presidente e Relatora”
(sublinhamos)
Para
maior clareza quanto ao ponto controvertido então analisado, vejamos o Voto da
Relatora, eminente Ministra Eliana Calmon (fonte, site do STJ), in verbis:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº
14.163 - MS (2001/0192508-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA
CALMON
RECORRENTE : CARLOS ALBERTO
ZEOLA E OUTRO
ADVOGADO : CLELIO CHIESA E
OUTROS
T.ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
IMPETRADO : PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
VOTO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA
CALMON(RELATORA): Os valores da remuneração dos
servidores públicos consta
de lei, tendo
acesso a ela
todos os interessados, porque
publicado no Diário Oficial.
Entretanto, a remuneração individual de cada
servidor é assunto a ser mantido em sigilo, em nome do princípio da privacidade
de cada indivíduo.
Ora, não
podem os cidadãos,
por mera suposição,
desconfiança ou palpite, buscar produzir provas com certidões
fornecidas pelos órgãos públicos.
Ao imputar aos membros do
MINISTÉRIO PÚBLICO dano ao erário, cabe a quem alega apresentar as provas que
dão suporte às alegações, podendo, no curso da ação, até serem os dados
funcionais requisitados para efeito de prova, que se juntará a outras tantas.
Inexiste direito
líquido e certo
para o cidadão
devassar a vida econômico-financeira dos servidores
públicos.
Com esta compreensão, nego
provimento ao recurso.
É o voto.” (sublinhamos)
Aparentemente
o contexto é outro, já que decorridos dez (10) anos desde o julgamento suso
referido.
Todavia,
em se considerando que inexiste LEI formal autorizando a exposição da
remuneração dos servidores mas apenas um decreto regulamentador que excede os
seus limites constitucionais, naturalmente que se mantém ainda atual a r.
decisão em apreço.
CONCLUSÃO
Concluindo:
- a divulgação dos dados remuneratórios
não foi previsto na lei de acesso à informação, mas apenas no decreto que a
regulamenta, que por isso contém vício de origem e forma, já que acabou por
usurpar atribuição do Legislativo e a exceder os limites constitucionais da
atividade regulamentar;
- a lei do acesso à informação não se
confunde com gratuita exposição dos dados a cargo do Estado, que tem o dever
primeiro de por eles zelar e de respeitar a privacidade e intimidade das
pessoas, devendo por isso o interessado em informações se identificar e ficando
estatuído que o agente que não observar a norma incorre também em improbidade
administrativa;
- a lei apenas é autoaplicável no âmbito
federal (art. 1º.), devendo os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
dentro da sua competência, editar as leis próprias (CF, art. 24, P. 2º c/c 30,
II), enquanto o Decreto 7724/2012, regulamentador daquela lei e que criou a
figura da divulgação de remuneração e ganhos etc apenas, apenas é aplicável ao
Executivo Federal (art. 1º c/c art. 7º., P. 3º, VI))
- a Administração não dispõe da
liberdade de expor os dados que desejar apenas porque estão sob sua guarda,
tanto que editou a lei em comento e cuidou dos prazos, classificação etc, sendo
que a própria lei fala em necessidade de expressa autorização do interessado
para obtenção dados de caráter pessoal de terceiros;
- A sociedade tem o direito de ser
informada e o Estado tem o dever de atuar em absoluta observância da
Constituição Federal e das leis de regência, devendo ser o primeiro a dar
exemplo e respeitá-los (não correspondendo a potestade regulamentar, o que inclui a edição de decreto
regulamentador de lei, a uma atividade sem controle ou a um “cheque em
branco”), no caso exercendo a autotutela e corrigindo o comentado Decreto
7724/2012, notadamente na parte em que fala da “exposição” (curioso notar que
sobre este ponto há precedente do STJ, proferido em idos de 2002: RMS 14.163) dos
ganhos dos servidores da administração direta (art. 7º.), já que se trata de
inovação na ambiência do ato que apenas deveria regulamentar o que o Congresso
Nacional previu ao editar a lei de acesso à informação (de algum modo parece
que esta mudança de rumo pode ter começado há dias com o veto parcial à LDO/2013,
que não permitiu a exposição dos ganhos dos que trabalham em estatais e
empresas públicas).
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Referências
bibliográficas:
Gilmar Ferreira Mendes - Direitos Fundamentais
e Controle de Constitucionalidade, ed. Saraiva;
Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez - Curso de Derecho Administrativo,
traduzido para o português por Arnaldo Setti e publicado pela ed. RT, sob o
título Curso de Direito Administrativo, 1991;
Marco Aurélio Nogueira - Potência, Limites e
Seduções do Poder, ed. Unesp;
Uadi Lammêgo Bulos - Constituição Federal
Anotada, ed. Saraiva;
José dos Santos Carvalho Filho
- Manual de Direito Administrativo, 8ª. ed., Lumen Juris;
Odete Medauar - Direito Administrativo
Moderno, ed. RT;
Laurence Kohlberg - Psicologia Del
desarrollo moral, Bilbao, De. Desclée, 1992;
Nilton Bonder - A Alma Imoral, Ed.
Rocco;
Aristóteles - Coleção Os Pensadores, 1996,
editora Nova Cultural;.
Michel Foucault -Vigiar e Punir, ed.
Vozes, 1999.