STJ - JUÍZO POSSESSÓRIO VERSUS JUÍZO PETITÓRIO - CABIMENTO DE EMBARGOS POR RETENÇÃO POR BENFEITORIAS EM FASE DE EXECUÇÃO

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JUÍZO PETITÓRIO VERSUS JUÍZO POSSESSÓRIO 

RETENÇÃO POR BENFEITORIAS 
EM SEDE DE EXECUÇÃO

Por ser assunto não usual mas pela sua importância, notadamente para os hipossuficientes, quando possa ser alegada a "retenção por benfeitorias", mesmo em fase de execução, quando o juízo for "petitório", segue decisão do STJ acolhendo tese que manejamos em Agravo Regimental, na ambiência do STJ.

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RELATÓRIO E VOTO

AgRg no RECURSO ESPECIAL 

Superior Tribunal de JustiçaNº 652.394 - RJ (2004/0099031-4)

AGRAVANTE : JOSÉ JOÃO VIEIRA E CÔNJUGE

ADVOGADOS  : ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE 

SARA RAQUEL CARLOS QUIMAS - DEFENSORA PÚBLICA

AGRAVADO : ALTIVO MENDES LINHARES - ESPÓLIO E OUTRO

REPR. POR : EXPEDITO MENDES LINHARES - INVENTARIANTE

ADVOGADO  : JONAS SARDELLA ANDRADE 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Cuida-se  de  agravo  regimental  contra  decisão  que  negou  seguimento  a recurso especial - aviado pelas alíneas "a" e "c" do art. 105, III, da Constituição da República, em que se alega, além de dissídio, violação ao art. 744 do Código de  Processo  Civil  -  em  virtude  da  consonância  do  acórdão  recorrido  com  a jurisprudência desta Corte, ao afirmar que a retenção por benfeitorias deve ser discutida  no  processo  cognitivo  para  que  se  possa  abrir  à  parte  a  via  dos embargos de retenção.

Alegam  os  agravantes  a  necessidade  de  reforma  do  decisum aduzindo que, nesta Corte Superior, há julgados que corroboram sua tese, asseverando a possibilidade de se lançar mão dos embargos de retenção inobstante ausente, no processo de conhecimento, controvérsia relacionada à retenção por benfeitorias.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Merece  reforma  a  decisão  agravada,  acolhendo-se  o  agravo  regimental para se prover, desde logo, o recurso especial.

Com  efeito,  como  por  ela  assentado,  para  que  se  abra  à  parte  a  via  dos embargos  de  retenção  por  benfeitorias,  necessário  que  a  discussão  acerca  de eventual  direito  de  retenção  seja  ventilada  na  ação  cognitiva.  Contudo,  a aplicabilidade de tal entendimento restringe-se às ações em que, a exemplo das possessórias, tenham natureza executiva, como mostram os seguintes julgados:
PROCESSUAL  CIVIL.  REINTEGRAÇÃO  DE  POSSE  PROCEDENTE. 

EMBARGOS  DE  RETENÇÃO  POR  BENFEITORIAS.  DISCUSSÃO NÃO REALIZADA NA FASE COGNITIVA. PRECLUSÃO.

"Tratando-se de ação possessória, dada a sua natureza executiva, o direito à indenização  e  retenção  por  benfeitorias  deve  ser  discutido  previamente  na fase de conhecimento" (REsp 549.711/PR, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ 05/04/2004).

Recurso especial não conhecido.

(REsp 649.296/DF, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ 06/11/2006, p. 329)

PROCESSUAL  CIVIL.  LOCAÇÃO.  EXECUÇÃO  DA  AÇÃO  DE DESPEJO. EMBARGOS  DE RETENÇÃO. DIREITO À  INDENIZAÇÃO OU  DE  RETENÇÃO  DE  BENFEITORIAS.  MOMENTO  OPORTUNO. CONTESTAÇÃO.  REEXAME  DE  MATÉRIA  FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.  SÚMULA  07/STJ.  ALÍNEA  "C".  AUSÊNCIA  DO COTEJO  ANALÍTICO.  INEXISTÊNCIA  DE  SIMILITUDE  FÁTICA. 

ART. 255/RISTJ. RECURSO DESPROVIDO.

I - Esta Eg. Corte possui entendimento no sentido de que, em se tratando de ação  de  despejo,  o  exercício  do  direito  de  retenção  -  art.  35,  da  Lei  n.º 8.245/91, deve ser exercido por ocasião da contestação. Assim, em razão da preclusão,  não  há  se  falar  na  possibilidade  de  oposição  de  embargos  de retenção por benfeitorias quando da execução da ação de despejo.

II  -  É  inviável,  em  sede  de  recurso  especial  o  reexame  de  matéria fático-probatória,  tendo  em  vista  o  óbice  contido  no  verbete  Sumular  n.º 07/STJ:  "A  pretensão  de  simples  reexame  de  prova  não  enseja  recurso especial."

-  Admissão  do  Especial  com  base  na  alínea  "c"  impõe  o  confronto analítico  entre  os  acórdãos  paradigma  e  hostilizado,  a  fim  de  evidenciar  a similitude fática e jurídica posta em debate, conforme disposto no art. 255 e parágrafos do RISTJ.

IV - Agravo interno desprovido.

(AgRg  no  REsp  685.103/MT,  Relator  Min.  GILSON  DIPP,  QUINTA 

TURMA, DJ 10/10/2005, p. 421)

Em  se  tratando,  como  na  presente  hipótese,  de  ação  reivindicatória, diverso  deve  ser  o  entendimento,  ante  a  ausência,  em  tal  ação,  de  natureza executiva,  mas  condenatória,  não  havendo  que  se  falar  em  preclusão,  sendo 

possível  a  oposição  de  embargos  de  retenção  por  benfeitorias  inobstante ausente tal controvérsia na ação de conhecimento.

Nesse sentido, merecem referência os seguintes precedentes específicos:

PROCESSUAL  CIVIL  ––  AGRAVO  REGIMENTAL  EM  AGRAVO  DE 

INSTRUMENTO  ––  AÇÃO  REIVINDICATÓRIA  ––  EMBARGOS  DE 

RETENÇÃO  POR  BENFEITORIAS  ––  ALEGADA  VIOLAÇÃO  DE  V. ACÓRDÃO AOS ARTS.  267,  467 E  538 DO CPC  ––  INOCORRÊNCIA ––  PROPÓSITO  INFRINGENTE  ––  IMPOSSIBILIDADE  –– CPC,  ART. 744  (REDAÇÃO  ORIGINAL)  ––  APLICAÇÃO  IN  CASU –– NECESSIDADE –– REEXAME DE PROVAS –– IMPOSSIBILIDADE –– INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ –– OCORRÊNCIA.

I  –  O  egrégio  Tribunal  de  origem  dirimiu  a  controvérsia  de modo  claro  e completo, apenas de forma contrária aos interesses dos agravantes.

II  –  Bastando  os  fundamentos  adotados  para  justificar  o  concluído  na decisão, o d. Julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.

III  – A desconstituição das premissas adotadas pelo v. acórdão  recorrido é intento  que  demandaria  o  reexame  do  conjunto  probatório-contratual  dos autos, encontrando óbice nos termos do referido enunciado sumular.

IV  –  A  hipótese  em  tela  é  regulada  pela  redação  original  do  art.  744  do CPC, restando desconsiderada, portanto, a modificação introduzida pela Lei nº 10.444 (de 7/5/2002).

V – Ad  argumentandum , mesmo que não tenha sido aventada a questão no processo  de  conhecimento,  ao  devedor  é  lícito,  na  fase  executória  da demanda, opor os embargos de retenção por benfeitorias. PRECEDENTE.

VI  – AGRAVO  REGIMENTAL IMPROVIDO.

(AgRg  no  Ag  452.035/RJ,  Relator  Ministro  MASSAMI  UYEDA, QUARTA TURMA, DJ 06/08/2007 p. 493)

Documento: 12059524 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado  Ação Superior Tribunal de Justiçareivindicatória.  Execução.  Artigos  621  e  seguintes  do  Código  de Processo Civil. Retenção por benfeitorias. Precedentes.

1. Estando o feito fora da incidência da Lei nº 10.444/02, não se tratando de ação possessória, mas, sim, de ação reivindicatória, julgada procedente para a imissão dos autores na posse do imóvel, é possível a oferta de embargos de retenção por benfeitorias, se, como neste feito, na fase de cognição nada se decidiu sobre o assunto.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp  467.189/SP,  Relator  Ministro  CARLOS  ALBERTO  MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 08/09/2003, p. 324)

PROCESSUAL  CIVIL.  EXECUÇÃO  DE  AÇÃO  REIVINDICATÓRIA. EMBARGOS  DE  RETENÇÃO  POR  BENFEITORIAS.  HIPÓTESE  DE CABIMENTO.

Na  ação  reivindicatória,  quando,  como  na  hipótese,  o  direito  de  retenção não  foi  discutido  na  fase  de  conhecimento,  os  embargos  de  retenção  por benfeitorias  podem  ser  opostos  na  execução  da  sentença  que  a  julgou 

procedente. Tal  aceitação  não  importa  em  ofensa  à  autoridade  da  coisa  julgada  e  se afeiçoa ao princípio da economia processual. Recurso conhecido e provido.

(REsp 111.968/SC, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ 02/10/2000, p. 171)

Ante  o  exposto,  dou  provimento  ao  presente  agravo  para,  reformando a decisão agravada, dar  provimento ao  recurso especial para que  se admita, nos termos  do  art.  744  do  Código  de  Processo  Civil,  com  a  redação  anterior  à modificação introduzida pela Lei 10.444/2002, a apresentação de embargos por retenção de benfeitorias pelos ora recorrentes.

É como voto."

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ACÓRDÃO UNÂNIME

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"ACÓRDÃO

"Superior Tribunal de JustiçaESPECIAL Nº 652.394 - RJ (2004/0099031-4)

RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

AGRAVANTE : JOSÉ JOÃO VIEIRA E CÔNJUGE

ADVOGADOS  : ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE 

SARA RAQUEL CARLOS QUIMAS - DEFENSORA PÚBLICA

AGRAVADO : ALTIVO MENDES LINHARES - ESPÓLIO E OUTRO

REPR. POR : EXPEDITO MENDES LINHARES - INVENTARIANTE

ADVOGADO  : JONAS SARDELLA ANDRADE 

EMENTA

AGRAVO  REGIMENTAL  EM  RECURSO  ESPECIAL.  EMBARGOS DE  RETENÇÃO  POR  BENFEITORIAS  (ART.  744  DO  CPC). DISCUSSÃO AUSENTE NO PROCESSO COGNITIVO. DISTINÇÃO. AÇÕES POSSESSÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.  CARÁTER  NÃO-EXECUTIVO. POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  PROVIDO  PARA  DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I  -  Em  se  tratando  de  ações  possessórias,  para  que  se  abra  à 

parte  a  via  dos  embargos  de  retenção  por  benfeitorias,  que 

tinham  previsão  no  art.  744  do  Código  de  Processo  Civil, 

necessário  que  a  discussão  acerca  de  eventual  direito  de 

retenção  seja  ventilada  na  ação  cognitiva,  havendo  preclusão. 
Precedentes.

II  -  Na  hipótese  dos  autos,  em  se  tratando  de  ação  reivindicatória,  a ausência  de  discussão  acerca  do  direito  de  retenção  por  benfeitorias  no processo  de conhecimento  não  obsta  o manejo  dos embargos  de  retenção por benfeitorias. Precedentes.

III  -  Agravo  regimental  a  que  se  dá  provimento  para  prover  o  recurso especial.
ACÓRDÃO

Vistos,  relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros  da Terceira Turma do Superior Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  agravo  regimental,  nos termos  do  voto do(a)  Sr(a)  Ministro(a)  Relator(a).  Os  Srs.  Ministros  Vasco  Della  Giustina  (Desembargador convocado  do  TJ/RS),  Nancy  Andrighi,  Massami  Uyeda  (Presidente)  e  Sidnei  Beneti  votaram com o Sr. Ministro Relator. 

Brasília-DF, 28 de setembro de 2010. (data do julgamento)

MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO 

Relator"

(Fonte: site do STJ - http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200400990314&pv=010000000000&tp=51 )








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PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DO EXITOSO AGRAVO REGIMENTAL, EM COMENTO (SOB MINUTA)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PAULO FURTADO, DIGNÍSSIMO RELATOR DO RECURSO ESPECIAL N. 652.394-RJ, DA 3ª. TURMA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ.

JOSÉ JOÃO VIEIRA e s/m, pelo Defensor Público de Classe Especial que a esta subscreve, membro da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, diante da decisão monocrática proferida nos autos do RECURSO ESPECIAL em epígrafe, em que figura como recorrido ESPÓLIO DE ALTIVO MENDES LINHARES, respeitosa e tempestivamente vem a Vossa Excelência interpor

AGRAVO   REGIMENTAL

fazendo-o com base nos pertinentes dispositivos e por meio dos seguintes fatos e fundamentos:

1 -       TEMPESTIVIDADE:

Este recurso é tempestivo, pois a contagem do prazo apenas iniciou-se após a intimação pessoal do Defensor Público, ocorrida ontem, em Brasília-DF,  como  certificada nos autos, sendo-lhe contados em dobro todos os prazos, em consonância com as normas de regência da matéria

2 -       DECISÃO RECORRIDA E RAZÕES RECURSAIS:

            Em apertada síntese, temos que, por r. decisão monocrática, V. Exa. negou o direito de retenção por benfeitorias efetuadas pelos peticionários, sob o fundamento de que não teriam sido versadas na ação de cognição (fls.).

            Ocorre que, na ambiência deste prestigioso Superior Tribunal de Justiça – STJ, há decisões estabelecendo o oposto e que merecem ser consideradas.

            Ao julgar o Recurso Especial 234.620-SP, a 4ª. Turma/STJ, por unanimidade e pela relatoria do eminente Ministro Barros Monteiro, decidiu, in verbis:

...”RECURSO ESPECIAL Nº 234.620 - SP (1999/0093443-1)

RELATOR : MINISTRO BARROS MONTEIRO

RECORRENTE : JOSEPHINA BERSTECHER CARVALHO

ADVOGADO : PAULO IVO HOMEM DE BITTENCOURT

RECORRIDO : ENGLIS RIGAS E OUTRO

ADVOGADO : JOÃO BATISTA ROCHA

EMENTA

AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE RETENÇÃO DE BENFEITORIAS. CABIMENTO. ART. 744 DO CPC, EM SUA PRIMITIVA REDAÇÃO.

– Na ação reivindicatória, o fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção na fase cognitiva não o inibe de fazê-lo posteriormente, por meio de embargos, nos termos do art. 744 do CPC, em sua redação original.

Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Junior e Sálvio de Figueiredo Teixeira. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Fernando Gonçalves.

Brasília, 6 de maio de 2003 (data do julgamento).

MINISTRO BARROS MONTEIRO

Relator” (n.g.)

            Para maior clareza, convém citarmos trecho do Relatório, in verbis:

...” O cerne do litígio está em saber se os embargos de retenção por benfeitorias podem ser apresentados em fase de execução, independentemente da argüição do fato no processo cognitivo. De ressaltar-se que a espécie é regulada pela redação primitiva do art. 744 do CPC, restando desconsiderada, portanto, a modificação introduzida pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002.

Segundo diretriz jurisprudencial traçada por esta Corte, tratando-se de

ação possessória, cuja executividade depende apenas da expedição e cumprimento do correspondente mandado, o direito à retenção por benfeitorias é de ser previamente discutido na fase de conhecimento, sob pena de preclusão. Nesse sentido confiram-se os REsps nºs 14.138-0/MS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; 46.218-5/GO, Relator Ministro Nilson Naves; 51.794-0/SP e 54.780-DF, ambos de relatoria do Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, e 232.859-MS, por mim

relatado.

Aqui, porém, trata-se de ação reivindicatória, em que a orientação imprimida por esta c. Turma tem sido diversa em relação às ações possessórias. Reporto-me, a respeito, a dois precedentes. O primeiro, de relatoria do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp nº 111.919-BA), no qual S. Exa. colige os magistérios de alguns eminentes escoliastas (Humberto Theodoro Júnior, Celso Neves, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery), de conformidade com os quais a circunstância de não haver o réu formulado o pedido de retenção na fase cognitiva não o inibe de fazê-lo depois, por meio dos embargos do devedor. O segundo, relatado pelo Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (REsp nº 111.968-SC), a par de compartilhar da opinião doutrinária acima mencionada, dá ênfase ao princípio da economia processual. São palavras textuais de S. Exa., o Sr. Ministro Relator:

“Contudo, a meu sentir, ao contrário dessas colocações, a economia processual induz a que a questão referente à retenção das benfeitorias só seja discutida, em regra, na fase de execução, se for o caso, pois que a reivindicatória pode ser julgada improcedente e aí se a prova tiver sido produzida antes, atinente a cogitadas benfeitorias, só traria ônus às partes e retardamento ao andamento do processo, ambos desnecessariamente” .

Não fora isso, cabe ressaltar-se que a antiga regra do art. 744 da lei

processual civil, incidente na espécie dos autos, enunciava: “Na execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, é lícito ao devedor deduzir também embargos de retenção por benfeitorias”. Pode verificar-se, sem maiores dificuldades, que, mesmo não aventada a questão no processo de conhecimento, ao devedor era lícito, na fase executória da demanda, opor os embargos de retenção por benfeitorias. É bem esse o caso dos autos.” (fonte; site do STJ – n.g.)

           

No mesmo sentido: Resp 111.968-SC e REsp 111.919-BA

            Isto posto, havendo grande distinção entre o juízo possessório e o juízo petitório e diante das lúcidas e doutas teses versadas no Acórdão aqui trazido como paradigma e nos demais cases citados e tratando este processo e recurso de matéria que se compreende como de “retenção por benfeitorias em ação reivindicatória” (Peça de Interposição do Agravo de Instrumento, fls. 5 – 2º parágrafo – n.g.), é crível concluir-se que deve ser reformada a decisão monocrática, como aqui se requer a V. Exa. e honrosos Ministros que compõem a prestigiosa 3ª. Turma/STJ.

            Seguem cópias dos cases citados.

3 -       DO PEDIDO

Assim, respeitosamente espera e requer que Vossa Excelência receba e determine o processamento deste AGRAVO REGIMENTAL e que venha a se dignar em reconsiderar a decisão recorrida de fls. e, apenas por argumentar, em caso de vir a ser a mesma mantida, que então seja submetido este recurso ao douto e prestigioso Órgão Julgador na sessão seguinte à data da sua interposição para que, ao final, reapreciada pelo prestigioso e altaneiro Colegiado, possa vir a ser reformada a decisão em apreço, alvitrando preservar a segurança jurídica e fazer JUSTIÇA.        

Respeitosamente, pede deferimento.

BRASÍLIA - DF, 09 de fevereiro de 2010.

ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE

Defensor Público de Classe Especial

Titular da 6^a Defensoria Pública Cível junto ao

Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça

Matrícula 811.568-5

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A GRILAGEM E O DANO AMBIENTAL - SOBRE O "NOVO CÓDIGO FLORESTAL" EM GESTAÇÃO

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 (A GRILAGEM E O DANO AMBIENTAL)

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LINHAS SOBRE O 

"NOVO CÓDIGO FLORESTAL" EM GESTAÇÃO

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         Recentemente um governante reclamou do atraso em obras, por terem encontrado perereca, supostamente em extinção, no canteiro de obras, no Rio Grande do Sul (1). Evidentemente, há um paradoxo entre o progresso e a preservação... Mas será mesmo necessário que se destrua o inefável patrimônio natural em nome do progresso e se critique a existência da inocente perereca que, afinal, já estava naquelas matas antes da invasão dos homens?

         Muito se desmatou e muito se maltratou nossas florestas e terras, visto também que muito do desmatamento decorre de criminosa grilagem. No caso, um erro justifica o outro e a fiscalização e os mecanismos de controle acabaram se mostrando ineficazes. Notemos que já houve mais de uma CPI da grilagem e, no afã de defender nossas terras - e indiretamente nossas florestas e cerrados da invasão estrangeira, há anos aprovou-se a Lei Federal 6.739/79, que vige e que, em seu artigo 1º, permite se protejam áreas rurais, mediante o cancelamento administrativo do registro imobiliário vinculado a título nulo de pleno direito. (2) Mas a grilagem continua, tendo o CNJ – Conselho Nacional de Justiça cancelado mais de cinco mil (5.000) registros irregulares de terras, só no Pará (3), onde também acaba o povo ficando a mercê de toda sorte de ilegalidades, como o duplo homicídio de ambientalistas havido ontem, em Maçaranduba/PA (4), coisa que se repete Brasil afora.

         Em certa medida, o Código Florestal em gestação acabará funcionando como sanatória de certas questões, porque poderia não apenas manter o tanto que se conquistou com o Código ainda vigente mas avançar também, criando novos mecanismos de controle, dentro do sistema de freios e contrapesos, inclusive condicionando que se comprovasse a regular propriedade de áreas para que se obtivesse futuros financiamentos públicos ou, ao menos, se é vontade do legislador que se institua mesmo a tal anistia àquelas multas, que então esta viesse condicionada à prova da regularidade da propriedade (e ai, apesar da burocracia, com a prova de toda a “cadeia sucessória” do registro imobiliário) e que a terra não fosse pública, em essência. Além disso, muitos milhões de hectares estão sendo comprados por estrangeiros, num risco à soberania, por compra direta ou por meio de laranjas (5)

Outro ponto importante, mas que parece ser desprezado, diz respeito à incalculável riqueza da biodiversidade e do material genético passível de uso em pesquisas, medicamentos etc. Defendendo esse enorme potencial, garantiríamos reserva a um mercado futuro de alta tecnologia e incentivaríamos nossas universidades e instituições de pesquisa.

         Mais um aspecto deve ser destacado, que é a questão relativa aos módulos rurais e das cotas de desmatamento, pois é crível que enormes fazendas (em origem com mais de 50mil hectares) podem ter sido desmembradas em módulos pequenos, hábeis ao enquadramento no novel texto legal.

         Perguntamos que culpa tem a perereca, agora com esta simbolizando toda a natureza, em sua divina essência? Se a natureza não tem culpa, que façamos a nossa parte, para que não tenhamos culpa pelo que se anuncia.(6 e 7 )

ROGÉRIO DOS REIS DEVISATE

Defensor Público/RJ, junto ao STF e STJ

Vice-Presidente da Adperj – Associação dos Defensores Públicos do Rio de Janeiro

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Notas (apenas para confirmação das fontes):

(1) (O Globo http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/04/29/no-acre-lula-critica-demora-no-licenciamento-ambiental-755492330.asp).

(2) http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/110307/lei-6739-79

(3) http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2336908/brasilia-cnj-cancela-5-5-mil-registros-de-terra-irregulares-no-para

(4) http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2336908/brasilia-cnj-cancela-5-5-mil-registros-de-terra-irregulares-no-para

(5) http://www.biodieselbr.com/noticias/em-foco/preco-terra-sobe-2000-bahia-01-09-08.htm

(6) http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/05/base-contraria-governo-e-aprova-emenda-polemica-do-codigo-florestal.html

(7) Jornal O Globo de hoje, páginas 3, 4, 9 e 32.

DEFENSOR PÚBLICO NÃO É ADVOGADO PÚBLICO, SEGUNDO A CF/88 ("RAÍZES DIFERENTES") - DEFENSORAR

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Na 6a feira, dia 27.5.2011, publicamos no site Consultor Jurídico o artigo abaixo.

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"Raízes diferentes na CF/88"

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"Defensor público

não é advogado público

ROGÉRIO DEVISATE  

 Antes de mais detida análise, convém logo que se leve em consideração o voto do ministro Ricardo Lewandowski, proferido em 8 de novembro de 2006 no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.643/STF — sobre o fundo especial da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro —, quando pronunciou-se sobre diferença entre a intenção do constituinte quando fala do papel do defensor e do advogado, diferenciando-os nos respectivos dispositivos constitucionais. O voto em comento pode ser consultado na íntegra no próprio site do STF, constando no mesmo, às fls. 163/164, o trecho que aqui destacamos, in verbis: 

 ... "há uma diferença muito interessante entre o que diz o artigo 134 e o 133 da Carta Magna. O artigo 134 diz: "A Defensoria Pública é" - ou constitui - "instituição essencial à função jurisdicional" (...) Portanto, integra-se ao aparato da prestação jurisdicional, sendo quase um órgão do Poder Judiciário. Não avanço tanto, mas integra, sem dúvida, esse aparato. E o artigo 133, quando fala do advogado, não usa essa expressão, mas diz: "O advogado é indispensável à administração da justiça" (...) Embora ele faça parte do tripé, no qual se assenta a prestação jurisdiconal, ele se aparta um pouco desta categoria especial, desse status especial, que se dá à Defensoria Pública. Por essas razões, acompanho integralmente o eminente Relator, julgando improcedente a ação" (grifos e destaques nossos).

Nesta senda, já percebemos o quanto anteviu o constituinte originário ao destacar no texto constitucional a instituição Defensoria Pública, dando-lhe espaço próprio e prevendo que a seu respeito o legislador deverá editar leis complementares. Certamente que o constituinte focou o acesso à Justiça como o bem maior, com base constitucional, a ser fortalecido e viabilizado para a coletividade pela Defensoria Pública para todos os casos em que a gratuidade de Justiça se fizer necessária — notemos logo que a Carta Política de 1988 não cria parâmetro objetivo para o status de hipossuficiência — talvez, até, para que a enorme massa de brasileiros hipossuficientes e, não raro, excluídos de tudo — saúde, educação, emprego — não se veja excluído, também, do seu sagrado direito de ao menos pretender discutir os seus direitos — pena, inclusive, de que uma vez excluídos do sistema judiciário, passassem a fazer justiça pelas próprias mãos. Portanto, a gratuidade é importante meio viabilizador de um bem maior: o acesso à Justiça, e é em nome deste que aquele deve ser analisado.

Daí ocorre que a Defensoria Pública é a instituição pública que tem o elevado mister constitucional de servir ao propósito viabilizador e facilitador do acesso à Justiça a essa enorme massa de hipossuficientes, conceito que evidentemente contém uma gama enorme de hipóteses fáticas, dada a situação heterogênea e absolutamente imprevisível de cada caso concreto, neste imenso país. Mas, parte dessa ideia pode ser aferida, inclusive, pela premiação outorgada pelo Prêmio Innovare, na sua V Edição, em 2008, que reconheceu a importância do projeto em prol dos “devedores superendividados”, matéria que, aliás, está na pauta do projeto de reforma do código de defesa do consumidor (fonte:http://jusclip.com.br/reforma-do-cdc-focara-mercado-de-credito-superendividamento-e-reforco-dos-procons/).

Não por outro motivo quis o constituinte originário de 1988 que os defensores públicos fossem regrados por normas próprias, desde a fonte constitucional, com a sua previsão no texto da Carta Política de 1988, sempre por lei complementar. Mas, uma leitura atenta dos preceitos constitucionais traz mais orientações para a perfeita categorização, no que muito ajuda, também, o sábio pensamento do ministro Ricardo Lewandowski, acima citado.

Notemos ainda que a Emenda Constitucional 19/98, resultado da Proposta de Emenda Constitucional 173/1995, a partir da qual a expressão “advocacia pública”, referente à Sessão II, do Título IV, da Carta Magna, passa a referir-se à advocacia da União e às procuradorias dos estados e do Distrito Federal (artigo 131 e 132 da Carta de 1988, já considerado o que dispôs a comentada Emenda).

Como corolário, temos que a parte do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.906/1994 se choca como a redação do texto constitucional resultante da Emenda 19, que é de 1998.

Em idos de 2004, publicamos artigo intitulado Categorização: um ensaio sobre a Defensoria Pública (Rogério Devisate, Acesso à Justiça - 2ª Série, organizada por Fábio Costa Soares, publicada pela Editora Lumen Juris (páginas 389/400) e naRevista de Direito da Defensoria Pública (RJ) nº 19, editada pelo Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (páginas 365/376 - abril de 2004), quando ali ousamos abordar a ideia, expressa no neologismo defensorar, como o ato praticado pelo defensor público, in verbis:

... Notemos que o texto da Carta Política de 1988 (anterior à Emenda Constitucional nº 19/98), no que diz respeito às “Funções Essenciais à Justiça” (Título IV, Capítulo IV), assim se nos apresentava, verbis:

Seção I – Do Ministério Público (artigos 127 usque 130);

Seção II – Da Advocacia-Geral da União (artigos 131/132);

Seção III – Da Advocacia e da Defensoria Pública (artigos 133 usque 135).

Daí, ora urge vejamos como, após a Emenda Constitucional nº 19/98, na Constituição Federal de 1988, passam a se situar as “Funções Essenciais à Justiça” (Título IV, Capítulo IV), verbis:

Seção I – Do Ministério Público (artigos 127 a 130);

Seção II – Da Advocacia Pública (artigos 131 e 132);

Seção III – da Advocacia e da Defensoria Pública (artigos 133 a 135).

(...) Ora, reflitamos: se a Constituição Federal, após a referida Emenda Constitucional, ao utilizar-se da expressão “Advocacia Pública” apenas contemplou a Advocacia da União (CF, artigo 131) e as Procuradorias dos Estados e dos Distrito Federal (CF, artigo 132) e se além desses são também remunerados pelos cofres públicos os membros do Ministério Público (CF, artigos 127 a 130) e os da Defensoria Pública (CF, artigo 134), como na verdade dever-se-ia considerar tal contexto?

Pois bem, com o Advento da Emenda nº 19/98, nas chamadas “funções essenciais à justiça”, temos os seguintes segmentos:

1 - Ministério Público (CF, artigos 127/130);

2 - Advogados profissionais liberais (CF, artigo 133); e advogados públicos (CF, artigos 131/132);

3 - Defensores Públicos (CF, artigo 134).

Daí temos que os integrantes de tais segmentos compõem o universo daqueles que têm a capacidade para estar em Juízo, provocando a jurisdição, ressalvado os casos de competência dos juizados especiais e os habeas corpus, os quais permitem que o próprio interessado provoque a jurisdição.

Com isso, embora situada no mesmo espaço na Carta de 1988 (artigo 134), os Defensores Públicos, quando integrantes de Instituição que funcione segundo os ditames da Lei Complementar Federal nº 80/94 e das regras Estaduais pertinentes acabam saindo do universo que, na doutrina e nas discussões acadêmicas, envolvia um gênero até então chamado de “advocacia pública” para um espaço próprio, ímpar, exclusivo, ou seja, passam a ocupar, com a sua atuação, com o seu munus constitucional peculiar, o seu lugar incomunicável a qualquer outro seguimento, qual seja, aquele imanente à instituição a que pertencem: a Defensoria Pública!

No mesmo sentido, portanto, o atuar de cada Defensor Público não poderia ser visto como um ato de “advogar”, embora em parte a tal conduta de assemelhe, merecendo ser tratado como um “ato de Defensoria Pública”, ou, num neologismo, naturalmente sempre estranho a primeira impressão, que poderíamos ousar chamar de um ato de “defensorar”... Sim, pois os advogados (profissionais liberais ou da advocacia pública) naturalmente são aqueles que “advogam”, os promotores “oficiam” ou “promovem” e os defensores públicos praticariam um “ato de Defensoria pública” - pensamos ousadamente: “defensoram”! Mas, seja qual for a expressão que melhor venha a definir o universo do atuar do Defensor Público, penso que a lógica das idéias aqui versadas exigiriam a adoção de uma expressão que, fosse qual fosse, tivesse a “marca” da Defensoria Pública, garantindo uma exclusiva identidade na atuação dos seus membros) — destacamos e grifamos.

Da mesma fonte, também merece destaque que atividade de advocacia carece de “procuração”, da qual não se serve o defensor público, que atua pela investidura no cargo, como sempre ocorreu e que foi fortalecido pela Lei Complementar Federal 132/2009 — in verbis: “§ 6º - A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.” lei cit., art. 1º., P. 6º.).

A respeito, no mesmo artigo em parte acima transcrito, temos:

Convém, contudo, agora lembrar que o artigo 1º antes referido diz que são “atividades privativas da advocacia” (1) “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” e (2) “as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”, que o parágrafo 1º, do artigo 3º, diz que os integrantes da Defensoria Pública “exercem atividade de advocacia” e que o artigo 4º diz que “são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas” (nossos os destaques).

Já aqui cabem ser destacados dois (02) pontos:

1º. - atividade privativa não significa atividade exclusiva;

2º - como consta do artigo 5º, caput, da mesma norma, “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato”.

Ora, com isso pode-se pensar que a postulação a qualquer órgão do Judiciário e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas seriam privativas, mas não exclusivas dos advogados, o que se colore com o argumento de que o advogado haverá de postular, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato (Lei nº 8.906/94, artigo 5º), sendo a “procuração” o instrumento deste, constando, inclusive, no parágrafo 2º, do mesmo artigo 5º, a expressa referência ao fato de que a procuração para o foro em geral habilita “o advogado” para todos os atos judiciais, constando apenas, no parágrafo 1º do mesmo artigo, como exceção para a imprescindibilidade da exigência da procuração, os casos de urgência (e mesmo assim fica “o advogado” obrigado a apresentar a procuração no prazo de quinze dias, prorrogável por período idêntico).

Qual a razão desse destaque? Simples, o Defensor Público postula a qualquer órgão do Judiciário e também emite pareceres e exerce atividades de consultoria e não se utiliza de procuração em suas atividades cotidianas, pois exerce o seu munus com a simples investidura no cargo.

Observemos, ainda, que tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública, dentro dos naturais misteres inerentes a cada Instituição (seja na defesa da sociedade ou na defesa de interesses individuais), lutam pela defesa da “dignidade da pessoa humana” (Constituição Federal, artigo 1º, III), alvitrando muito contribuir para a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (Constituição Federal, artigo 3º, I), para a erradicação da pobreza e da marginalização e para reduzir desigualdades, promovendo o bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Constituição Federal, artigo 3º, III e IV), sendo ainda pertinentes outras normas programáticas e outros preceitos constitucionais e legais que ora aqui não mencionaremos, por fugirem ao objetivo imediato do tema em análise... Notemos, contudo, ainda, que a Defensoria Pública vem se colocando à frente de outras questões, na defesa de interesses metaindividuais, dos quais também sejam titulares hipossuficientes, como exemplificam muito bem as relações de consumo.

Aliás, para os que possam estranhar ab initio tal rumo de ideias e apenas para argumentar, cabe lembrar e sem mais detida análise, que o Ministério Público também provoca a jurisdição, postulando e exercendo o seu munus sem mandato” (fonte citada – destacamos e grifamos).

Com isso, salvo melhor juízo, pensamos ser crível que a regra especial de regência da atuação dos defensores públicos é especial e desde o nascedouro — o texto constitucional, este na vigente redação introduzida pela Emenda Constitucional 19/98.

Fundamental que a perfeita categorização desta bela instituição seja compreendida e difundida por todos. O povo merece."

* Defensor Público de Classe Especial/RJ, titular da 6a. DP-Cível junto ao STF e STJ; Vice-Presidente da Adperj - Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio de Janeiro

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Nota: O artigo citado no texto acima, intitulado Categorização: um ensaio sobre a Defensoria Pública (Rogério Devisate, Acesso à Justiça - 2ª Série, organizada por Fábio Costa Soares, publicada pela Editora Lumen Juris (páginas 389/400) e naRevista de Direito da Defensoria Pública (RJ) nº 19, editada pelo Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (páginas 365/376 - abril de 2004), foi neste espaço também publicado. Para consulta, clique em http://rogeriodevisateemdpgerj.blogspot.com/2008/12/defensoria-categorizao-ato-de_11.html .