PODER DE REQUISIÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECISÃO DO TJ-RJ

PODER DE REQUISIÇÃO DA DEFENSOIRA PÚBLICA - LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DECISÃO DO TJ-RJ.
COLABORAÇÃO DOS PRESTIGIOSOS COLEGAS DE CAMPOS DOS GOYTACAZES.
"DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 08081/2009
APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
APELADO: EMHAB - EMPRESA MUNICIPAL DE HABITAÇÃO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES
RELATORA: DES. CÉLIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS CORRELACIONA DOS ÀS ATRIBUIÇÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA.
CONCESSÃO DA ORDEM.
Sentença denegatória de segurança postulada pela De-
fensoria Pública em defesa de suas atribuições institu-
cionais. Legitimidade da atuação da Defensoria Pública
para a propositura de ação civil pública. Tema já en-
frentado nesta 18ª C.C., na A.C. nº 2008.001.11469.
Entendimento ali esposado, que também perfilho. A le-
gitimidade da Defensoria Pública à propositura da ação
civil pública, reconhecida pela Lei nº 11.448/07, que al-
terou o rol da Lei nº 7347/85, por certo também lhe con-
fere o poder, previsto no art. 8º da LACP, de requerer
às autoridades competentes as informações que julgar
necessárias. Outrossim, a prerrogativa de requisitar
processos, documentos, informações, esclarecimentos
e providências necessárias ao exercício de suas atribu-
ições, também é reconhecida no art. 128, inc. X, da LC
nº 80/94, e, no âmbito estadual, no art. 87, inc.III, da
Lei Complementar Estadual nº 06/77. Logo, se é atribu-
ição legal da impetrante a propositura de ação civil pú-
blica, é curial que a requisição de procedimento admi-
nistrativo para análise preliminar de possível violação a
interesses difusos ou coletivos é providência necessá-
ria ao exercício de sua atribuição. Ato de não atender
ofício requisitório de cópias de processos de licitação,
que viola direito líquido e certo da instituição à obten-
ção do mencionado processo. Negativa de acesso aos
documentos que justificaram a dispensa de licitação
pública que, por si só, é ofensiva aos princípios nortea-
dores da Administração Pública. Reforma da sentença.
Concessão da ordem. PROVIMENTO DO RECURSO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível nº 08081/08, em que é apelante DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, sendo apelado EMHAB- EMPRESA MUNICI-
PAL DE HABITAÇÃO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES,
ACORDAM os Desembargadores da DÉCIMA OITAVA
CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JA-
NEIRO, por _______________________ de votos, em dar provimento ao re-
curso, nos termos do voto da Des. Relatora.
Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro, ob-
jetivando a busca e apreensão da cópia integral do processo administrativo nº
008/2007, impetrou mandado de segurança em face de EMHAB - Empresa
Municipal de Habitação de Campos dos Goytacazes, contra ato omissivo de
seu presidente Afrânio Gomes Monteiro Filho, que deixou de atender requisi-
ção da impetrante tendente a obter cópia integral do processo administrativo
que tratou de dispensa de licitação por emergência, tendo o citado requerimen-
to sido formulado para instruir o procedimento administrativo nº 03/07, instau-
rado em tal instituição para análise de possível violação de interesses coletivos.

Prestadas as informações, a autoridade coatora arguiu preli-
minar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, sustentou que o art. 179,
caput e inciso V, alínea “e” da Constituição Estadual, no que tange à expressão
“coletivos” teve sua eficácia suspensa pelo STF e, portanto, não está mais previs-
to a defesa de interesses coletivos pela Defensoria Pública, bem com a inexistên-
cia de direito líquido e certo.

A sentença de fls. 61/62 julgou improcedente a pretensão,
denegando a segurança, ao fundamento de que a atribuição constitucional da De-
fensoria Pública consiste na orientação jurídica e defesa de seus assistidos, sendo
certo que os requerimentos formulados pela impetrante não guardam relação com
suas atribuições da Defensoria Pública, uma vez que as peças serviriam para ins-
truir procedimento a ser instaurado para análise preliminar de possível violação de
interesses coletivos e adoção de providências judiciais e extrajudiciais pertinentes
a eventual dispensa de licitações pela impetrada.

Inconformada, a autora interpõe recurso de apelação (fls.
64/78), sustentando ser detentora de direito líquido e certo à obtenção do proce-
dimento administrativo, haja vista sua legitimidade para a propositura de ação civil
pública, reconhecida pela Lei nº 11.448/07, que aumentou o rol de legitimados
trazido na Lei nº 7347/85, alterando-a. Salienta que, como a requisição visa instru-
ir procedimento investigatório preparatório para ação civil pública, é induvidosa a
correlação com as atribuições institucionais. Aduz que a recusa em apresentar os
documentos afronta o princípio da publicidade no âmbito da Administração Públi-
ca. Assevera ter legitimidade concorrente com o Ministério Público para o ajuiza-
mento de ações civis públicas.

Em contra-razões (fls.117/120), o apelado pugna pela confir-
mação da sentença, sustentando a inexistência de correlação entre eventual vio-
lação a interesses coletivos e as atribuições da Defensoria Pública para a defesa
de tais interesses e direitos.

Parecer do Ministério Público, em 1º e 2º graus, pelo despro-
vimento do recurso (fls. 57/59, 122/124 e 129/130).
3
Recurso tempestivo e interposto sob o pálio da gratuidade de
justiça.

É O RELATÓRIO.

Volta-se o recurso contra a sentença denegatória de seguran-
ça postulada pela Defensoria Pública em defesa de suas atribuições institucionais,
estando a sentença embasada em que os requerimentos formulados pela impe-
trante não guardam relação com as atribuições da Defensoria Pública.

Em que pese o teor dos pareceres dos membros do parquet,
assiste razão à recorrente, cabendo pontuar não ser desconhecida a polêmica
envolvendo Defensoria Pública e Ministério Público no que tange à legitimidade da
atuação da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública.

O tema objeto desta lide já foi enfrentado nesta 18ª C.C. em
sede de apelação cível em mandado de segurança idêntico, que também tinha
como ato coator omissão consistente no não atendimento de ofício expedido pela
Defensoria Pública, requisitando cópias integrais de processos de licitação, tendo
como relator o Des. Jorge Luiz Habib e, como vogais, os Des. Cristina Tereza
Gaulia e Pedro Freire Raguenet, o qual restou assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. A Lei 7347/85,
com a inovação trazida pela lei 11448/07, prevê, em seu art. 5º, inciso
II, a legitimidade da defensoria para propor ação civil pública, e a me-
dida cautelar pertinente, de modo que resta patente que se trata de le-
gitimação concorrente ao Ministério Público. A prerrogativa de requisi-
ção de documentos está disposta no art. 87 da Lei complementar
nº06/77, do art. 181, IV, a, da Constituição Estadual e do art. 128, X,
da lei Complementar 80/94. Cabível a postulação de acesso aos do-
cumentos para a defesa do interesse dos munícipes, em consonância
com os princípios da publicidade, impessoalidade, moralidade e efici-
ência contidos no artigo 37 da Constituição da República.Legitimidade
da Defensoria para apurar se as obras emergenciais atendem ou não
ao interesse difuso, da população, quando se observa que o valor das
mesmas pode atingir altas cifras.O princípio da publicidade de atos e
contratos administrativos visa a propiciar o seu conhecimento e contro-
le, pelos interessados.Patente o interesse dos munícipes na verifica-
ção da idoneidade do procedimento licitatório.” (APELAÇÃO CÍVEL
2008.001.11469 - DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 10/06/2008
- DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL) [g.n.]

Embora não tenha participado do citado julgamento, adoto o
mesmo entendimento por ele perfilhado.

Isso porque a legitimidade da Defensoria Pública à propositu-
ra da ação civil pública, reconhecida pela Lei nº 11.448/07, que alterou o rol da Lei º 7347/85, por certo também lhe confere o poder, previsto no art. 8º da LACP, de
requerer às autoridades competentes as informações que julgar necessárias.

Outrossim, esta prerrogativa também decorre da LC nº 80/94,
que prescreve normas gerais para a organização das Defensorias Públicas nos
Estados, e em seu art. 128, inc. X, prevê, dentre as prerrogativas dos membros da
Defensoria Pública do Estado, requisitar de autoridade pública ou de seus agentes
exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, infor-
mações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribui-
ções.
Por sua vez, no âmbito legislativo estadual, a mesma prerro-
gativa se mostra reconhecida no art. 87, inc.III, da Lei Complementar Estadual nº
06/77.

Logo, se é atribuição legal da Defensoria Pública a propositu-
ra de ação civil pública, é curial que a requisição de procedimento administrativo
para análise preliminar de possível violação a interesses difusos ou coletivos é
providência necessária ao exercício de sua atribuição, sendo, portanto, o ato de
não atender ofício requisitório de cópias integrais de processos de licitação viola-
dor do direito líquido e certo da instituição à obtenção do mencionado processo.
Ademais, a negativa de acesso aos documentos que justifica-
ram a dispensa de licitação pública para a realização de obras, por si só, ofende
os princípios norteadores da Administração Pública, elencados no art. 37, caput,
da CF.
Desse modo, a sentença merece reforma para que, julgado
procedente a pretensão, seja concedida a ordem, determinando-se a apresenta-
ção dos documentos narrados no pedido exordial, no prazo de 10 dias.
Por tais razões, DOU PROVIMENTO AO RECURSO.
Rio de Janeiro, de de 2009.

DES. CÉLIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA
RELATOR"

NULIDADE DE ACORDO FEITO PELO MP E SEM QUE AS PARTES TIVESSEM SIDO REPRESENTADAS PELA DEFENSORIA - ACÓRDÃO DO TJ-RJ

O TJ-RJ reconhece que foi nulo o acordo feito pelo MP, sem que partes estivessem representadas por Defensor Público.

O inquérito civil não se presta a cuidar de interesse individidual.

Este case é colaboração dos prestigiosos colegas de Campos dos Goytacazes...

"TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
4ª CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO N.º 27467/09
Apelante 1: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelante 2: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE CAMPOS
Apelante 3: MUNICIPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES
Apelados: CONCEIÇÃO DA SILVA e OUTROS
Relator: Desembargador SIDNEY HARTUNG.
APELAÇÃO CIVEL.- ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO.-
Nulidade que se confirma em razão de que se firmou sob causa em
sentido objetivo, desvirtuando o fim prático do negócio jurídico.-
LESÃO AO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL NOS MOLDES DO
ART.421, DO CC.- Houve lesão objetiva a parte autora tendo em vista
que o ato realizado não observou uma razão social, com um ganho
desprovido de causa legítima para uma das partes.- MANIFESTO
DESCOMPASSO ENTRE AS PRESTAÇÕES.- DESIQUILÍBRIO
CONTRATUAL.- As circunstâncias que se deram o contrato e
acontecimentos posteriores denotam um evidente prejuízo aos autores,
ante a ausência dos filhos e retirada indevida do imóvel.- NULIDADE
DO INQUÉRITO CIVIL POR NÃO CHANCELAR DIREITOS
COLETIVOS, DIFUSOS OU INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.- O
inquérito civil é um procedimento administrativo que visa chancelar
interesse público. Assim, o Ministério Público exorbitou em sua atuação,
desvirtuando a razão de ser do instituto, preservando interesses de seara
privada.- CERCEAMENTO DE DEFESA.- O negócio jurídico foi
realizado sem a devida representação, nulidade do negócio que se impõe
pelo aproveitamento do estado de necessidade dos autores.-
LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.- É clara que houve a
participação do ente em referido acordo nulo, deixando ao desamparo
material , social e jurídica a parte autora, dando causa a prejuízo material
e social.- Manutenção da sentença.- REJEIÇÃO DE PRELIMINAR
DO TERCEIRO APELANTE E NEGADO PROVIMENTO
AOS RECURSOS DO PRIMEIRO APELANTE, DO
SEGUNDO APELANTE E DO TERCEIRO APELANTE, [ER]
\\Dessidneyhartu2\meus documentos\2009 - DECISÕES E ACÓRDÃOS\ANULATÓRIA\AP 27467 VR [09] - anulatória de
negócio juridico.doc
PARA MANTER A SENTENÇA NOS SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS, na forma regimental.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
27467/09, em que são Apelantes: Apelante 1: MINISTÉRIO PÚBLICO; Apelante
2: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE CAMPOS e Apelante 3:
MUNICIPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, e, Apelados: CONCEIÇÃO
DA SILVA e OUTROS.
ACORDAM os Desembargadores desta 4ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, POR UNANIMIDADE, em NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO, COM A REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DO
TERCEIRO APELANTE E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DO
PRIMEIRO APELANTE, DO SEGUNDO APELANTE E DO TERCEIRO
APELANTE, PARA MANTER A SENTENÇA NOS SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS, na forma regimental.

Trata-se de ação anulatória de negócio jurídico com reparação de
danos morais em que os autores pretendem a decretação de nulidade de um acordo
entabulado entre as partes nos autos do Inquérito Civil Público n° 232/04, bem como a condenação dos réus à reparação de danos morais. Alegando: que viviam no imóvel a
mais de 30 anos com uma posse mansa, pacífica, ininterrupta; que foram citados em
uma ação reinvindicatória pela Santa Casa da Misericórdia de Campos para a
desocupação do imóvel; que foram pressionados para desocupar o imóvel sob a
ameaça de seus filhos serem entregues a adoção, e, ao acordarem receberam da
Secretaria de Promoção Social a quantia mensal de ½ salário mínimo e um sacolão
pelo período de quatro meses; que desocuparam um imóvel que tem um valor de
mercado de R$ 40.000,00; que o negócio jurídico (em que se viram privados do
imóvel que possuíam) deve ser anulado porque foi praticado com inúmeros defeitos, a
saber: violação ao devido processo legal, dolo, coação e lesão ( fls.02/27)
Documentos de fls. 28/32.
Deferimento de gratuidade de justiça de fls.33. [ER]
\\Dessidneyhartu2\meus documentos\2009 - DECISÕES E ACÓRDÃOS\ANULATÓRIA\AP 27467 VR [09] - anulatória de
negócio juridico.doc

Citação de fls.35 e 35v, citando o Município de Campos dos Goytacazes e a Santa Casa da Misericórdia de Campos.
Contestação da Santa Casa de Misericórdia de fls. 37/46, alegando
que: a) adquiriu o domínio do imóvel há doze anos, em decorrência de testamento de
Manoel Ribeiro das Chagas; b) a posse injusta exercida pelos autores, por não ser
mansa e pacífica, assim como não perdurou pelo tempo necessário à aquisição do
imóvel por meio de usucapião; c) os autores causaram prejuízos à ré, pois residiram
em imóvel alheio por quase dez anos e se negaram a pagar os alugueres ou a restituir o imóvel; d) o imóvel está em péssimo estado de conservação e expondo a risco de vida; e) que há um inquérito civil instaurado pela Defesa Civil que encaminhou laudo ao MP; f) não houve coação na audiência presidida pelo Promotor de Justiça, e, por isso, requer indeferimento dos pedidos autorais; extinção do processo sem julgamento de mérito; condenação dos autores em litigância de má-fé; todos os meios de provas admitidos, tal como depoimento pessoal dos autores e das pessoas envolvidas no caso. Documentos de fls. 47/87.
Carta precatória de fls.88/89. Mandado de Citação de fls.93/94.
Petição autoral de fls.96/98, com pedido de antecipação parcial dos
efeitos da tutela de mérito. Documentos de fls.99/110.
Contestação do Estado de fls. 111/119, aduzindo que: a) os autores
não sofreram qualquer tipo de coação, pois na audiência havia a presença do MP, da
Assistência Social e da Santa Casa devidamente representada; b) a finalidade do
inquérito era apenas salvar a vida das pessoas que moravam no imóvel, conforme
laudo da Defesa Civil; c) as crianças foram retiradas da companhia dos pais para a
preservação da integridade física delas; d) a questão referente ao direito dos autores usucapirem o imóvel não foi objeto do inquérito civil público; e) não há que se falar em indenização por danos morais ou materiais; f) que o inquérito civil tem natureza administrativa e por isso, as partes envolvidas não precisam ser representadas por advogado; g) que já estão com a guarda dos filhos; h)extinção do processo sem julgamento de mérito; i) condenação nos ônus sucumbenciais.
Contestação do Município de fls. 121/124, enunciado que: a) todos
os envolvidos na reunião que deu origem ao ato que se pretende anular agiram dentro
da lei e cumprindo suas obrigações; b) em momento algum os autores foram [
ameaçados ou coagidos; c) não há dano moral a ser indenizado, uma vez que os
autores se recusaram a sair do imóvel, dando margem ao afastamento dos filhos por
ação da Promotoria de Justiça com atribuições relativas a menores; d) o pedido autoral seja julgado improcedente e, por fim, a condenação dos mesmos em custas e
honorários advocatícios.
Réplicas às fls. 127/134, 144/147 e 148/154.
Despacho do juízo para a manifestação do MP em fls.168.
Ministério Público em fls.169, que opina pelo indeferimento da
tutela requerida.
Tutela antecipada indeferida pela decisão de fl. 170.
Despacho de fls.172v, para que as partes especifiquem as provas
que pretendem produzir.
Os autores em fls.174 enunciam que pretendem produzir provas.
Mandado de intimação de fls.175 e certidão de fls.176.
Petição do Estado de fls.177/178 para enunciar as provas que
pretende produzir.
Petição com informações do patrono da parte autora em
fls.180/181. Documentos acostados de fls.182/184.
À fl. 186 foi nomeado Curador Especial para a autora Conceição,
ante a sua prisão. O MP enunciando em fls.187v, que não tem mais provas a produzir
além das já requeridas pelas partes.
Despacho de fls.189, para que haja a designação de AIJ e
deferindo outros procedimentos, tais como prova testemunhal, depósito do rol de
testemunhas em cartório, entre outros. Ciência da Defensoria Pública de fls.190.
Informações de fls.193. Petição da Santa Casa de fls.194,
cumprindo determinação de despacho e documento de fl.195.
Ofício do MP ao juízo de fls.196.
Em fls.197, com a expedição de mandados. Petição do Município
de fls.198. Petição autoral de fls.199, com a apresentação do rol de testemunhas.
Expedição de mandados de fls.200. Manifestação de intimação de fls.202/204.
Manifestação da Curadoria Especial às fls. 206/208, requerendo a
reconsideração do despacho de intervenção da curadoria, tendo em vista que apesar do autor estar preso, há patrono ou assistente constituído. Contudo, nota que o acordo padece de vício, pois houve audiência pública sem a observância do devido processo legal. Por isso, entende que apesar do MP estar envolvido, não o fez por dolo ou má-Fé, tratando-se de vício objetivo, sendo prudente a juntada de outras atas semelhantes,
em que envolvesse a proteção das pessoas que se encontram em situação precária e
insalubre habitação, que não envolvam a Santa Casa de Misericórdia, a ser requerido
pelo juízo.
Mandado de intimação de fls.209/212. Petição de fls.213/214 da
Santa Casa. Documentos de fls.215/217. Mandado de intimação de
fls.218/219.Audiência de instrução e julgamento realizada conforme ata de fls.
220/231. Continuação às fls. 238/241. Memoriais às fls. 243/252, 253/264, 265/280 e
282/284.
Ministério Público, fls. 294/297, opinou pela improcedência do
pedido inicial.
Sentença de fls.299/309, julgando parcialmente procedente o
pedido inicial para anular o negócio jurídico consubstanciado no acordo celebrado nos
autos do inquérito civil n° 232/04, restituindo aos autores a posse do imóvel nele
referido. Condenando, por ter havido sucumbência recíproca, divisão de custas e
honorários, e, quando aos autores dispensando de qualquer recolhimento durante o
prazo previsto na Lei n° 1.060/50. Dispensando os dois primeiros réus do
recolhimento de sua parte nas custas em virtude de isenção legal. A Santa Casa ficará
responsável pelo recolhimento de 1/3 da metade das custas. Com o deferimento da
tutela antecipada. Ainda, que não há na inicial pedido de condenação dos réus ao
pagamento de valores relativos a lucros cessantes, o que agrava a situação dos autores,
já que não poderão ser reparados, ao final deste processo, pelos danos materiais
oriundos da indevida privação da posse sobre o bem. E, por fim, deferimento da
antecipação dos efeitos da tutela de mérito para determinar o cumprimento imediato
da presente sentença.
Mandado de intimação de fls.311/320 e mandado de
reintegração de posse de fls.320/323. Auto de reintegração de fls.324 e documento de
fl.325. [ER]
Apelação do Ministério Público de fls.327/330 aduzindo:
reforma da sentença, tendo em vista que o laudo produzido pela Defesa Civil
demonstrou o estado precário do imóvel; condição confirmada por várias testemunhas;
que há um acordo entabulado e que as partes sabiam da existência de riscos estruturais no imóvel; que não há lesão, já que não houve renuncia a direito de propriedade sobre o imóvel; reconhecem a propriedade da Santa Casa; que havia concordância do casal
para a desocupação do bem e aceitar a ajuda da Prefeitura; que embora haja acordo de
desistência da Santa Casa da ação de reintegração, o direito dos autores não foi
afetado em ação de usucapião proposta em outra ocasião; que na ação de usucapião
será verificado direito dos autores a usucapir e por fim, pugna pela reforma da
sentença com o provimento do recurso.
Petição da Santa Casa de fls.331, com interposição de recurso
de apelação.
Apelação da Santa Casa de fls.333/349, alegando que: a ação
anulatória foi uma simulação arquitetada pelos autores; que é a proprietária do imóvel,
conforme documentos acostados nos autos; que o registro é de 1994; que por diversas
vezes quis acordas amigavelmente com os autores, sem sucesso; que a Defesa Civil
interditou o imóvel; houve uma ação reivindicatória que restou prejudicada após
acordo consensual; da instauração do inquérito civil público; que o prédio corria risco
de desabamento; que o negócio jurídico não é nulo; provimento do recurso para que
não se anule negócio jurídico perfeito e devolva a posse do referido imóvel ao
apelante. Documento de fls.350/356.
Apelação do Município de Campos dos Goytacazes de
fls.357/360, que pugna: pela reforma da sentença; que há laudo técnico da Defesa
Civil encaminhado ao parquet para adoção de providências necessárias a eliminação
de risco e retirada da família que ocupava o bem imóvel; houve a instauração de
inquérito civil público e foi observado o principio da legalidade estrita; inércia da
parte autora; há comprovação testemunhal e da apelada do estado precário do imóvel;
inexistência de omissão ou ação por parte do apelante que deu causa a prejuízo e, por
fim, improcedência dos pedidos formulados.
O Estado do Rio de Janeiro em fls.362, vem participar que não
vai interpor recurso contra a r.decisão, conforme dispensa contida no Processo
Administrativo nº E-14/31382/04.
A Santa Casa de Misericórdia de Campos em fls.363/364,
expondo que: os autores são moradores não consentidos de imóvel de sua propriedade;
além disso que, já haviam consensualmente se retirado do imóvel por força de acordo
com o parquet; que a sentença foi julgada sem esperar o julgamento das ações
possessórias em curso; concessão dos efeitos suspensivo e devolutivo; requer
mandado de intimação para que os autores, informando que estão proibidos de
realizarem quaisquer obra ou melhoria no imóvel, já que só possuem a posse e não o
domínio.
Decisão de fls.367, recebendo as apelações no efeito devolutivo
e, quanto às fls.363/364, nada a prover, tendo em vista o processo já sentenciado.
Contrarrazões da parte autoral em face do Ministério Público
Campos de fls.369/387, esclarecendo que: a prova oral é contundente e esclarecedora;
das razões do custos legis; há a ininterrupção e a posse com animus domini; que o
acordo trata de desocupação de imóvel com base na preservação da vida,
independentemente da existência de direito sobre o bem; que o bem já estava na posse
dos apelados há mais de vinte anos; o acordo tratou da desocupação do imóvel, por
estar lá declarado que o imóvel pertencia à Santa Casa, logo, a cessão de direito de
posse não foi inserida de modo expresso no texto do ajuste, mas que ocorreu; os
apelados pretendem reconhecimento de direito sobre um imóvel de que já tinha sido
desapossados; que já havia um comunicado de que a Defensoria faria o patrocínio de
seus interesses, e, ainda, assim, houve acordo sem a assistência de nenhum
profissional; a audiência pública foi celebrada sem a garantia do devido processo legal
aos apelados; que o acordo foi utilizado para a solução de um conflito de natureza
privada e, não havia porque além da desocupação de imóvel em ruínas, o acerto de um
compromisso de devolução do imóvel; que o MP exorbitou nas suas atribuições e, por
fim, negar provimento ao recurso e manter a sentença.
Contrarrazões da parte autoral em face da Santa Casa de
Misericórdia de Campos de fls.388/408, esclarecendo que: a prova oral é contundente
e esclarecedora; há a ininterrupção e a posse com animus domini; das razões da Santa Casa; da delimitação da causa de pedir e da pretensão deduzida pelos apelados; que o
direito de propriedade deve ser tratado em ação própria; os apelados sofreram
manifesta lesão em razão do acordo em inquérito civil público, estando em premente
necessidade; o condicionamento da desocupação à restituição de seus filhos e, por fim,
negar provimento ao recurso e manter a sentença.
Contrarrazões da parte autoral em face do Estado do Rio de
Janeiro, do Município de Campos e da Santa Casa de Misericórdia de Campos de
fls.402/408, esclarecendo que: a sentença apelada deve ser confirmada, tendo em vista
que o apelante participou do acordo lesivo; que o negócio jurídico foi prejudicial e
lesivo; que o MP se absteve de apresentar recurso contra a sentença, conforme fls.362
e, por fim, negar provimento ao recurso e manter a sentença.
Parecer do MP de fls.411/412, que opina pelo conhecimento e
provimento dos recursos de fls. 331/360, e, conhecimento e provimento do recuso
ministerial de fls.327/330.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de fls.416/422, que
opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

É O RELATÓRIO.

Inicialmente passa-se a análise do primeiro recurso do
Ministério Público de fls.327/330.
Note-se que não lhe assiste razão em suas alegações pelas
razões que se passa a expor.
A sentença não merece reparo tendo sido escorreita em sua
fundamentação.
Como bem analisou o Douto Magistrado, não houve dolo por
parte do Ministério Público, mas houve exorbitância de suas atribuições, pois o
inquérito civil público instaurado somente se justifica em decorrência dos riscos de
desabamento do imóvel, os quais envolvem questões ligadas a interesses
indisponíveis.
Bem se vê na sentença que houve a utilização do inquérito civil
público como meio de solucionar um conflito de natureza privada, entre os autores e a
Santa Casa, ultrapassou os limites legais. Não se questiona o estado precário do imóvel ou o laudo da
Defesa Civil, mas sim o desfecho do acordo entabulado.
Não se olvide que as partes sabiam da existência de riscos
estruturais no imóvel, mas o acordo não tratou apenas da preservação da dignidade
dos autores para preservar a vida acarretando também, interesses de seara privada, e,
assim, desvirtuou a razão de ser do instituto do inquérito civil público.
O inquérito civil público é um procedimento de natureza
administrativa que por não ter sido formatado com a devida representação dos autores
não teve a garantia do contraditório e nem da ampla defesa.
Por isso, quando se trata de direito privados, não se utiliza do
acordo realizado em inquérito civil, que é um procedimento do Estado sob a direção
do Ministério Público que tem como base os interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos.
Ora, os autores não podem validamente reconhecer posse ou
propriedade da Santa Casa, posto que sem a devida participação de patrono para
explicitar termos do âmbito do tecnicismo jurídico. Não havia esclarecimento perene
sobre a cessão do direito de posse, que foi indevidamente incluída no contrato de
forma a assegurar a transferência de posse de imóvel para a Santa Casa.
Ainda, em um Estado Democrático de Direito, não se pode
permitir que um acordo concluído encabulado de nulidade, exclua os preceitos
constitucionais, que são garantias incluídas no rol dos direitos fundamentais.
A aplicação da garantia constitucional há que ser preservada
conforme o princípio do due processo law, que assegura as partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais, indispensáveis ao correto exercício do poder estatal,
com a observância do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, também houve a lesão expressa ao devido processo
legal, sem a devida assistência jurídica na esfera extrajudicial.
Não se olvide que os autores saíram de um bem imóvel que já
residiam em torno de vinte anos sob a ameaça de risco de desabamento. [ER]
Nesta premente necessidade de se salvaguardarem acabaram
por assinar um acordo de cessão de direito de posse para a Santa Casa de
Misericórdia, que não era o objeto principal do avençado, mas que foi embutido no
acordo em prol dos interesses da entidade enunciada, vindo de bom grado, já que a
mesma até resolveu desistir de uma ação de reintegração, desapossando os autores do
imóvel sem esperar o tramite de um processo judicial.
E não há que se falar que com tal acordo nenhum direito dos
autores foi afetado, pois com o referido acordo com a Santa Casa de Misericórdia a
defesa da posse encontraria em desamparo, porque para que haja a proteção
possessória se faz necessário que a pessoa sofra uma agressão que corresponda a uma
ofensa com base em situação fática preexistente.
Claro, isso ocorreu porque os autores na data do acordo não
foram auxiliados por patrono, ou seja, a Defensoria Pública, como era de
conhecimento dos apelantes. Além disso, era de conhecimento dos apelantes que os autores
não tinham conhecimento jurídico, profissional e nem social para auferir se tal acordo
iria causar lesão em seus direitos.
Dessa forma, não assiste razão ao primeiro apelante, sendo
certo que o Ministério Público exorbitou nas suas atribuições participando de um
acordo que acabou por amparar direitos privados, eivado de nulidade.
Sobre a nulidade, o negócio jurídico firmado não deve
prosperar, o juiz decidiu com acerto ao anular o acordo, segundo o artigo 168, do
CC/02.
Neste caso concreto, a nulidade tem uma causa em sentido
objetivo, por meio de uma função-econômico social segundo Emilio Betti,
desvirtuando o fim prático do negócio jurídico que foi realizado.
A função social do negócio jurídico não foi obedecida no limite
enunciado pelo art.421, do CC/02.
As partes até poderiam ter firmado tal negócio, mas a liberdade
contratual exercida pela autonomia privada cessa e deve ser limitada, quando o ato
firmado não observa uma razão social, para ter um ganho desprovido de causa
legítima.
A lesão ocasionada à parte autoral é desproporcional pelo
manifesto descompasso entre as prestações, pela disparidade entre as partes neste
negócio, tornando distante a equidade que se espera na formação do contrato até a fase
pós contratual.
Resta por fim, admitir que as circunstâncias que se deram tal
acordo e os acontecimentos posteriores denotam de forma evidente o prejuízo que os
autores sofreram, tais como a ausência dos filhos e a retirada indevida do imóvel.
Mais uma vez, reintera-se que não houve dolus causam dans e
nem dolos incidens na atuação do Parquet.
Rejeita-se as alegações do Parquet.
Agora, passa-se ao recurso do Segundo Apelante.
Também não lhe assiste razão.
Com efeito, os autores com base no Princípio da Confiança
realizaram negócio jurídico sem a devida representação, ou seja, quanto as alegações
de que a ação anulatória foi uma simulação arquitetada pelos autores, após a análise
dos autos é mais correto inverter tal afirmativa, tendo em vista que foi a Santa Casa
que se valeu de acordo em inquérito civil para chancelar seus interesses privados.
Não se discute neste ponto sobre a propriedade do referido
imóvel ou sobre o laudo de risco de desabamento realizado pela Defesa Civil, pois tais
discussões não são cabíveis nesta ação, além de irrelevantes ao desfecho do fato.
Como bem se salientou acima, a ação objetiva anular negócio
jurídico com lesão por causa objetiva, que acarretou prejuízo premente aos autores,
pessoas sem formação jurídica e técnica, que foram cerceados de defesa sem
representação legal cabível.
Fato é que o acordo chancelou interesses privados da Santa
Casa Apelante, por meio de um inquérito civil público que é um caminho que se
presta apenas para interesses coletivos, individuais homogêneos e difusos.
A instauração do inquérito civil público em nada ampara a tese
do Apelante, já que não se pode por meio de um procedimento administrativo afastar a
aplicação da justiça no caso concreto.
Atualmente, após a vigência do novo Código Civil, os contratos
passaram a ser fundamentados na função social do contrato, na boa-fé objetiva, na
eticidade, ou seja, proteções que limitam a autonomia privada e sua autotutela.
Não houve lealdade por parte do contratante que munido de
patrono buscou resolver de forma imperativa uma demanda que já tramitava em outros
processos com a chancela protetiva da Defensoria Pública, conforme se denota nos
autos.
A questão não é apenas se havia ou não risco de desabamento,
mas é que nada foi feito para assegurar a moradia dos autores, deixando-os a própria
sorte após os parcos meses que receberiam as prestações de auxílio.
A nulidade que encerra este negócio jurídico é o
aproveitamento do estado de necessidade dos autores, para reaver imóvel sem oferecer
para o outro acordante a opção ou não de realizar negócio eivando o consentimento de
forma não legítima.
Consequentemente, não se modifica a decisão do juízo de
primeiro grau sobre a devolução da posse do referido imóvel ao apelante.
Bem é aplicável neste ponto a Súmula 59, do TJRJ, que cita
que:
“Somente se reforma a decisão concessiva ou não da
antecipação de tutela, se teratológica, contraria a Lei ou a
evidente prova dos autos.”

Desta feita, não se dá provimento ao recurso do Segundo
Apelante.
Quanto ao Terceiro Apelante Município de Campos dos
Goytacazes, também não assiste razão em suas alegações.
Em preliminar não há que se falar em ilegitimidade passiva ad
causam, tendo em vista que participou do referido acordo nulo, deixando ao
desamparo material, social e jurídico os autores apelados.
Apesar de tal atuação do ente se deu tendo em vista laudo
técnico da Defesa Civil, para adoção de providências necessárias a eliminação de risco
e retirada da família que ocupava o bem imóvel, sua participação também não [
legitimou as razões que se deram tal acordo, ao contrário também poluíram o referido
negócio jurídico.
Mais uma vez, insista-se, não houve a proteção dos autores,
pessoas sem instrução, que compareceram ao chamado de órgãos públicos e ente
público, para um verdadeiro massacre jurídico.
Houve uma disparidade nas armas jurídica.
Será que ainda há dúvida que os autores não teriam vez perante
as vozes legais do MP e do Município?
Apesar da alegação de que a instauração de inquérito civil
público observou o principio da legalidade estrita, não merece amparo a tal afirmação
do apelante.
O acordo cristalizado nestes autos é ilegal, ilegítimo, pautado
de nulidade e com uma lesão objetiva de clareza transparência.
A atuação municipal, segundo a teoria da causalidade adequada,
deu causa a prejuízo material e social aos autores.
Ora, há conduta do Município, nexo de causalidade e dano
acarretado aos autores, logo, há responsabilidade, dever jurídico, em razão da sua
participação negligente.
Enfim, nega-se provimento ao recurso municipal.
Diante disso, REJEITA-SE A PRELIMINAR DO
TERCEIRO APELANTE E NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS DO
PRIMEIRO APELANTE, DO SEGUNDO APELANTE E DO TERCEIRO
APELANTE, PARA MANTER A SENTENÇA NOS SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS, na forma regimental.
Rio de Janeiro, 13 de outubro de 2009.

SIDNEY HARTUNG,
Desembargador Relator"

AOS IR.:.- TEMPLÁRIO DE MOLAY - 18 DE MARÇO DE 1314

Em 18 de março de 1314, Jacques de Molay, grão-mestre dos Templários, foi queimado vivo em Paris, por negar-se a mentir mesmo diante duma pretendida confissão forçada que dele se buscava confirmar. Por isso, pelos costumes da época, foi punido com a morte.
Morreu seu corpo pela verdade, mas as virtudes da sua existência sobrevivem.

MEDICAMENTOS DEVEM SER CUSTEADOS PELO PODER PÚBLICO, PARA PORTADORES DE DOENÇAS GRAVES - SISTEMA SUS - DECISÃO DO STF

O Plenário do STF - Supremo Tribunal Federal determinou que o sistema SUS (sistema único de saúde)arque com os custos de medicamentos ou tratamentos caros, a portadores de doenças graves.
O ministro Gilmar Mendes foi o relator das Suspensões de Tutela Antecipada(STA) 175, 211 e 278, das Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355 e da Suspensão de Liminar (SL) 47.
Foi reconhecido que “há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim não se pode afirmar que os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas dos SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial”.
Os comandos da Carta Política tem que ser cumpridos pelo poder público e se as políticas públicas descumprem tais preceitos o Judiciário tem que agir, como feito.
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Consta do voto do relator, in verbis:
..."Diante da relevância da concretização do direito
à saúde e da complexidade que envolve a discussão de fornecimento de tratamentos e medicamentos por parte do Poder Público, inclusive por determinação judicial, entendo necessário, inicialmente, retomar o tema sob uma perspectiva mais ampla, o que faço a partir de um juízo mínimo de delibação a respeito das questões jurídicas
presentes na ação principal, conforme tem entendido a jurisprudência desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS-AgR no 846/DF, Rel. Sepúlveda
Pertence, DJ 8.11.1996 e SS-AgR no 1.272/RJ, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001.
Passo então a analisar as questões complexas relacionadas à concretização do direito fundamental à saúde, levando em conta, para tanto, as experiências e os
dados colhidos na Audiência Pública – Saúde, realizada neste Tribunal nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009.
A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do artigo 196 da Constituição.
Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica.
Tais teses buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado,
passível de garantia pela via judicial.
As divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar “mínimo existencial” e “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen).
Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um
postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.).
Nessa dimensão objetiva, também assume relevo a perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que são aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, de
providências estatais com vistas à criação e à conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua efetivação.
Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos
públicos, dando significativo relevo ao tema da “reserva do possível”, especialmente ao evidenciar a “escassez dos recursos” e a necessidade de se fazerem escolhas
alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que “levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez” (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999).
Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos
sociais o principal argumento contrário à sua judicialização.
A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais
direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nesse sentido, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, violaria o princípio da separação dos Poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível.
Em relação aos direitos sociais, é preciso levar
em consideração que a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos
cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos.
Dessa forma, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das
políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos
para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e a eficácia do serviço a ser
prestado, a maximização dos resultados etc.
Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não
teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte, com invariável prejuízo para o todo (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Renovar: Rio de Janeiro, 2001).
Por outro lado, defensores da atuação do Poder
Judiciário na concretização dos direitos sociais, em
especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos
são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa
humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um
dos direitos – exigência lógica do princípio da dignidade
da pessoa humana – não poderia deixar de ser objeto de
apreciação judicial. O fato é que o denominado problema da
“judicialização do direito à saúde” ganhou tamanha
importância teórica e prática, que envolve não apenas os
operadores do direito, mas também os gestores públicos, os
profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um
todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por
outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. Lembro, neste ponto, a sagaz assertiva do
professor Canotilho segundo a qual “paira sobre a dogmática
e teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e
culturais a carga metodológica da vaguidez, indeterminação
e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando, em
termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzismo’ ou
‘metodologia fuzzy’”. “Em toda a sua radicalidade –
enfatiza Canotilho – a censura de fuzzysmo lançada aos
juristas significa basicamente que eles não sabem do que
estão a falar quando abordam os complexos problemas dos
direitos econômicos, sociais e culturais” (CANOTILHO, J. J.
Gomes. Metodologia “fuzzy” e “camaleões normativos” na
problemática actual dos direitos econômicos, sociais e
culturais. In: Estudos sobre direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.).
Nesse aspecto, não surpreende o fato de que a
problemática dos direitos sociais tenha sido deslocada, em
grande parte, para as teorias da justiça, as teorias da
argumentação e as teorias econômicas do direito (CANOTILHO,
op. cit., p. 98).
Enfim, como enfatiza Canotilho, “havemos de
convir que a problemática jurídica dos direitos sociais se
encontra hoje numa posição desconfortável” (CANOTILHO, op.
cit., p. 99). De toda forma, parece sensato concluir que, ao
fim e ao cabo, problemas concretos deverão ser resolvidos
levando-se em consideração todas as perspectivas que a
questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação
são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações
conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em
outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos.
Alexy segue linha semelhante de conclusão, ao
constatar a necessidade de um modelo que leve em conta
todos os argumentos favoráveis e contrários aos direitos
sociais, da seguinte forma:
“Considerando os argumentos contrários e favoráveis
aos direitos fundamentais sociais, fica claro que
ambos os lados dispõem de argumentos de peso. A
solução consiste em um modelo que leve em
consideração tanto os argumentos a favor quantos os
argumentos contrários. Esse modelo é a expressão da
idéia-guia formal apresentada anteriormente, segundo
a qual os direitos fundamentais da Constituição alemã
são posições que, do ponto de vista do direito
constitucional, são tão importantes que a decisão
sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser
simplesmente deixada para a maioria parlamentar.
(...) De acordo com essa fórmula, a questão acerca de
quais direitos fundamentais sociais o indivíduo
definitivamente tem é uma questão de sopesamento
entre princípios. De um lado está, sobretudo, o
princípio da liberdade fática. Do outro lado estão os
princípios formais da competência decisória do
legislador democraticamente legitimado e o princípio
da separação de poderes, além de princípios
materiais, que dizem respeito sobretudo à liberdade
jurídica de terceiros, mas também a outros direitos
fundamentais sociais e a interesses coletivos.”
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 511-512)
Ressalte-se, não obstante, que a questão dos
direitos fundamentais sociais enfrenta desafios no direito
comparado que não se apresentam em nossa realidade. Isso
porque a própria existência de direitos fundamentais
sociais é questionada em países cujas Constituições não os
preveem de maneira expressa ou não lhes atribuem eficácia plena. É o caso da Alemanha, por exemplo, cuja Constituição
Federal praticamente não contém direitos fundamentais de
maneira expressa (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 500), e de Portugal, que
diferenciou o regime constitucional dos direitos,
liberdades e garantias do regime constitucional dos
direitos sociais (ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os
Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
3ª Edição. Coimbra: Almedina, 2004, p. 385).
Ainda que essas questões tormentosas permitam
entrever os desafios impostos ao Poder Público e à
sociedade na concretização do direito à saúde, é preciso
destacar de que forma a nossa Constituição estabelece os
limites e as possibilidades de implementação deste direito.
O direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196
da Constituição Federal como (1) “direito de todos” e (2)
“dever do Estado”, (3) garantido mediante “políticas
sociais e econômicas (4) que visem à redução do risco de
doenças e de outros agravos”, (5) regido pelo princípio do
“acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços
para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Examinemos cada um desses elementos.
(1) direito de todos:
É possível identificar, na redação do referido
artigo constitucional, tanto um direito individual quanto
um direito coletivo à saúde. Dizer que a norma do artigo
196, por tratar de um direito social, consubstancia-se tão
somente em norma programática, incapaz de produzir efeitos,
apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público, significaria negar a força normativa da
Constituição.
A dimensão individual do direito à saúde foi
destacada pelo Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE
n.º 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como um
direito público subjetivo assegurado à generalidade das
pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação
jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que “a
interpretação da norma programática não pode transformá-la
em promessa constitucional inconseqüente”, impondo aos
entes federados um dever de prestação positiva. Concluiu
que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o
legislador constituinte qualificasse como prestações de
relevância pública as ações e serviços de saúde (CF, art.
197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas
hipóteses em que a Administração Pública descumpra o
mandamento constitucional em apreço. (AgR-RE N. 271.286-
8/RS, Rel. Celso de Mello, DJ 12.09.2000).
Não obstante, esse direito subjetivo público é
assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou
seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer
procedimento necessário para a proteção, promoção e
recuperação da saúde, independentemente da existência de
uma política pública que o concretize. Há um direito
público subjetivo a políticas públicas que promovam,
protejam e recuperem a saúde.
Em decisão proferida na ADPF n.º 45/DF, o Min.
Celso de Mello consignou o seguinte:
“Desnecessário acentuar-se, considerando o encargo
governamental de tornar efetiva a aplicação dos
direitos econômicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo
afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausentes qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de
realização prática de tais direitos”.(ADPF-MC N.º 45,
Rel. Celso de Mello, DJ 4.5.2004).
Assim, a garantia judicial da prestação
individual de saúde, prima facie, estaria condicionada ao
não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de
Saúde (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado
e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso.
(2) dever do Estado:
O dispositivo constitucional deixa claro que,
para além do direito fundamental à saúde, há o dever
fundamental de prestação de saúde por parte do Estado
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
O dever de desenvolver políticas públicas que
visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à
recuperação da saúde está expresso no artigo 196.
A competência comum dos entes da Federação para
cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição.
União, Estados, Distrito Federal e Municípios são
responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo
quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados
passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa,
pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal),
de prestações na área de saúde.
O fato de o Sistema Único de Saúde ter
descentralizado os serviços e conjugado os recursos
financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de
aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde,
apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre
eles. As ações e os serviços de saúde são de relevância
pública, integrantes de uma rede regionalizada e
hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade, e
constituem um sistema único.
Foram estabelecidas quatro diretrizes básicas
para as ações de saúde: direção administrativa única em
cada nível de governo; descentralização político-
administrativa; atendimento integral, com preferência para
as atividades preventivas; e participação da comunidade.
O Sistema Único de Saúde está baseado no
financiamento público e na cobertura universal das ações de
saúde. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a
manutenção do sistema, é necessário que se atente para a
estabilidade dos gastos com a saúde e, consequentemente,
para a captação de recursos.
O financiamento do Sistema Único de Saúde, nos
termos do art. 195, opera-se com recursos do orçamento da
seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, além de outras fontes. A Emenda
Constitucional n.º 29/2000, com vistas a dar maior
estabilidade para os recursos de saúde, consolidou um
mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde pelos
entes da Federação.
A Emenda acrescentou dois novos parágrafos ao
artigo 198 da Constituição, assegurando percentuais mínimos
a serem destinados pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios para a saúde, visando a um aumento e a uma maior
estabilidade dos recursos. No entanto, o § 3º do art. 198
dispõe que caberá à Lei Complementar estabelecer: os
percentuais mínimos de que trata o § 2º do referido artigo;
os critérios de rateio entre os entes; as normas de
fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde; as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União;
além, é claro, de especificar as ações e os serviços
públicos de saúde.
O art. 200 da Constituição, que estabeleceu as
competências do Sistema Único de Saúde (SUS), é
regulamentado pelas Leis Federais 8.080/90 e 8.142/90.
O SUS consiste no conjunto de ações e serviços de
saúde, prestados por órgãos e instituições públicas
federais, estaduais e municipais, da Administração direta e
indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público,
incluídas as instituições públicas federais, estaduais e
municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de
insumos e medicamentos, inclusive de sangue e
hemoderivados, e de equipamentos para saúde.
(3) garantido mediante políticas sociais e
econômicas:
A garantia mediante políticas sociais e
econômicas ressalva, justamente, a necessidade de
formulação de políticas públicas que concretizem o direito
à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável
que, além da necessidade de se distribuírem recursos
naturalmente escassos por meio de critérios distributivos,
a própria evolução da medicina impõe um viés programático
ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta,
um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento
cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença
supostamente erradicada.
(4) políticas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos:
Tais políticas visam à redução do risco de doença
e outros agravos, de forma a evidenciar sua dimensão preventiva. As ações preventivas na área da saúde foram,
inclusive, indicadas como prioritárias pelo artigo 198,
inciso II, da Constituição.
(5) políticas que visem ao acesso universal e
igualitário:
O constituinte estabeleceu, ainda, um sistema
universal de acesso aos serviços públicos de saúde.
Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie, na STA
91, ressaltou que, no seu entendimento, o art. 196 da
Constituição refere-se, em princípio, à efetivação de
políticas públicas que alcancem a população como um todo
(STA 91-1/AL, Ministra Ellen Gracie, DJ 26.02.2007).
O princípio do acesso igualitário e universal
reforça a responsabilidade solidária dos entes da
Federação, garantindo, inclusive, a “igualdade da
assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de
qualquer espécie” (art. 7º, IV, da Lei 8.080/90).
(6) ações e serviços para promoção, proteção e
recuperação da saúde:
O estudo do direito à saúde no Brasil leva a
concluir que os problemas de eficácia social desse direito
fundamental devem-se muito mais a questões ligadas à
implementação e à manutenção das políticas públicas de
saúde já existentes - o que implica também a composição dos
orçamentos dos entes da Federação - do que à falta de
legislação específica. Em outros termos, o problema não é
de inexistência, mas de execução (administrativa) das
políticas públicas pelos entes federados.
A Constituição brasileira não só prevê
expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de
prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre
outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres
individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os
direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer
que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os
direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela
Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos
fundamentais. Não há dúvida – deixe-se claro – de que as
demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde
devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto
constitucional e de suas peculiaridades.
Mesmo diante do que dispõem a Constituição e as
leis relacionadas à questão, o que se tem constatado, de
fato, é a crescente controvérsia jurídica sobre a
possibilidade de decisões judiciais determinarem ao Poder
Público o fornecimento de medicamentos e tratamentos,
decisões estas nas quais se discute, inclusive, os
critérios considerados para tanto.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, é
recorrente a tentativa do Poder Público de suspender
decisões judiciais nesse sentido. Na Presidência do
Tribunal existem diversos pedidos de suspensão de
segurança, de suspensão de tutela antecipada e de suspensão
de liminar, com vistas a suspender a execução de medidas
cautelares que condenam a Fazenda Pública ao fornecimento
das mais variadas prestações de saúde (fornecimento de
medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses;
criação de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratação
de servidores de saúde; realização de cirurgias e exames;
custeio de tratamento fora do domicílio, inclusive no
exterior, entre outros). Assim, levando em conta a grande quantidade de
processos e a complexidade das questões neles envolvidas,
convoquei Audiência Pública para ouvir os especialistas em
matéria de Saúde Pública, especialmente os gestores
públicos, os membros da magistratura, do Ministério
Público, da Defensoria Pública, da Advocacia da União,
Estados e Municípios, além de acadêmicos e de entidades e
organismos da sociedade civil.
Após ouvir os depoimentos prestados pelos
representantes dos diversos setores envolvidos, ficou
constatada a necessidade de se redimensionar a questão da
judicialização do direito à saúde no Brasil. Isso porque,
na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em
razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas
públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo
em vista uma necessária determinação judicial para o
cumprimento de políticas já estabelecidas. Portanto, não se
cogita do problema da interferência judicial em âmbitos de
livre apreciação ou de ampla discricionariedade de outros
Poderes quanto à formulação de políticas públicas.
Esse foi um dos primeiros entendimentos que
sobressaiu nos debates ocorridos na Audiência Pública-
Saúde: no Brasil, o problema talvez não seja de
judicialização ou, em termos mais simples, de interferência
do Poder Judiciário na criação e implementação de políticas
públicas em matéria de saúde, pois o que ocorre, na quase
totalidade dos casos, é apenas a determinação judicial do
efetivo cumprimento de políticas públicas já existentes.
Esse dado pode ser importante para a construção
de um critério ou parâmetro para a decisão em casos como
este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros
Poderes.
Assim, também com base no que ficou esclarecido
na Audiência Pública, o primeiro dado a ser considerado é a
existência, ou não, de política estatal que abranja a
prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma
prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e
econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o
Judiciário não está criando política pública, mas apenas
determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência
de um direito subjetivo público a determinada política
pública de saúde parece ser evidente.
Se a prestação de saúde pleiteada não estiver
entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a
não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou
administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não
fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.
Não raro, busca-se, no Poder Judiciário, a
condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde
não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária
(ANVISA).
Como ficou claro nos depoimentos prestados na
Audiência Pública, é vedado à Administração Pública
fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA.
A Lei Federal n.º 6.360/76, ao dispor sobre a
vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos,
as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos,
determina, em seu artigo 12, que “nenhum dos produtos de
que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser
industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo
antes de registrado no Ministério da Saúde”. O artigo 16 da referida Lei estabelece os requisitos para a obtenção do
registro, entre eles o de que o produto seja reconhecido
como seguro e eficaz para o uso a que se propõe. O Art. 18
ainda determina que, em se tratando de medicamento de
procedência estrangeira, deverá ser comprovada a existência
de registro válido no país de origem.
O registro de medicamento, como ressaltado pelo
Procurador-Geral da República na Audiência Pública, é uma
garantia à saúde pública. E, como ressaltou o Diretor-
Presidente da ANVISA na mesma ocasião, a Agência, por força
da lei de sua criação, também realiza a regulação econômica
dos fármacos. Após verificar a eficácia, a segurança e a
qualidade do produto e conceder-lhe o registro, a ANVISA
passa a analisar a fixação do preço definido, levando em
consideração o benefício clínico e o custo do tratamento.
Havendo produto assemelhado, se o novo medicamento não
trouxer benefício adicional, não poderá custar mais caro do
que o medicamento já existente com a mesma indicação.
Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se
como condição necessária para atestar a segurança e o
benefício do produto, sendo o primeiro requisito para que o
Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação.
Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos
excepcionais, a importação de medicamento não registrado
poderá ser autorizada pela ANVISA. A Lei n.º 9.782/99, que
criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA),
permite que ela dispense de “registro” medicamentos
adquiridos por intermédio de organismos multilaterais
internacionais, para uso de programas em saúde pública pelo
Ministério da Saúde.
O segundo dado a ser considerado é a existência
de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o
objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu
não custear por entender que inexistem evidências
científicas suficientes para autorizar sua inclusão.
Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas
situações: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas
não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem
nenhum tratamento específico para determinada patologia.
A princípio, pode-se inferir que a obrigação do
Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição,
restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e
econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e
recuperação da saúde.
Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à
corrente da “Medicina com base em evidências”. Com isso,
adotaram-se os “Protocolos Clínicos e Diretrizes
Terapêuticas”, que consistem num conjunto de critérios que
permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento
correspondente com os medicamentos disponíveis e as
respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em
desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela,
pois tende a contrariar um consenso científico vigente.
Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do
Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio
constitucional do acesso universal e igualitário às ações e
prestações de saúde, só torna-se viável mediante a
elaboração de políticas públicas que repartam os recursos
(naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível.
Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e
prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem
administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo
a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da
população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir
que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento
fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia
ou a impropriedade da política de saúde existente.
Essa conclusão não afasta, contudo, a
possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria
Administração, decidir que medida diferente da custeada
pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por
razões específicas do seu organismo, comprove que o
tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive,
como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência
Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos
existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não
se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes
Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua
contestação judicial.
Situação diferente é a que envolve a inexistência
de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso
diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos
novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde
brasileiro.
Os tratamentos experimentais (sem comprovação
científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios
ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em
pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-
se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto,
o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.
Como esclarecido, na Audiência Pública da Saúde,
pelo Médico Paulo Hoff, Diretor Clínico do Instituto do
Câncer do Estado de São Paulo, essas drogas não podem ser
compradas em nenhum país, porque nunca foram aprovadas ou
avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado
apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso
expandido, não sendo possível obrigar o SUS a custeá-las.
No entanto, é preciso que o laboratório que realiza a
pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que
participaram do estudo clínico, mesmo após seu término. Quanto aos novos tratamentos (ainda não
incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado
redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos
especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento
médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e
dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia
administrativa.
Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos
Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor
distribuição de recursos públicos e a segurança dos
pacientes, por outro a aprovação de novas indicações
terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por
excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito
prestado pela iniciativa privada.
Parece certo que a inexistência de Protocolo
Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da
integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre
as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as
disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a
omissão administrativa no tratamento de determinada
patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto
por ações individuais como coletivas. No entanto, é
imprescindível que haja instrução processual, com ampla
produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo
à concessão de medida cautelar.
Portanto, independentemente da hipótese levada à
consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas
deixam clara a necessidade de instrução das demandas de
saúde para que não ocorra a produção padronizada de
iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que,
muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso
concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a
dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão
objetiva do direito à saúde. Esse é mais um dado
incontestável, colhido na Audiência Pública – Saúde. Com fundamento nessas considerações, que entendo
essenciais para a reflexão e a discussão do presente caso
pelo Plenário desta Corte, retomo, de forma específica, as
razões apresentadas pela União em seu agravo regimental.
Da análise do presente recurso, concluo que a
agravante não traz novos elementos aptos a determinar a
reforma da decisão agravada.
Em primeiro lugar, a agravante repisa a alegação
genérica de violação ao princípio da separação dos Poderes,
o que já havia sido afastado pela decisão impugnada, a qual
assentou a possibilidade, em casos como o presente, de o
Poder Judiciário vir a garantir o direito à saúde, por meio
do fornecimento de medicamento ou de tratamento
imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da
qualidade de vida da paciente. Colhe-se dos autos que a
decisão impugnada informa a existência de provas
suficientes quanto ao estado de saúde da paciente e a
necessidade do medicamento indicado.
Quanto à possibilidade de intervenção do Poder
Judiciário, destaco a ementa da decisão proferida na ADPF-
MC 45/DF, relator Celso de Mello, DJ 29.4.2004:
“EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL
DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM
TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS
DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁCTER
RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO
POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS
INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO
NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’.
VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS
LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAÇÃO).”
Nesse sentido é a lição de Christian Courtis e
Victor Abramovich (ABRAMOVICH, Victor; COURTS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta,
2004, p. 251):
“Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de
diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el
diseño de políticas asumidas con los estándares
jurídicos aplicables y – en caso de hallar
divergencias – reenviar la cuestión a los poderes
pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su
actividad en consecuencia. Cuando las normas
constitucionales o legales fijen pautas para el
diseño de políticas públicas y los poderes
respectivos no hayan adoptado ninguna medida,
corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión
y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna
medida. Esta dimensión de la actuación judicial puede
ser conceptualizada como la participación en un
<> entre los distintos poderes del Estado
para la concreción del programa jurídico-político
establecido por la constitución o por los pactos de
derechos humanos.” (sem grifo no original)
Além disso, a agravante, reiterando os
fundamentos da inicial, aponta, de forma genérica, que a
decisão objeto desta suspensão invade competência
administrativa da União e provoca desordem em sua esfera,
ao impor-lhe deveres que são do Estado e do Município.
Contudo, a decisão agravada deixou claro que existem casos
na jurisprudência desta Corte que afirmam a
responsabilidade solidária dos entes federados em matéria
de saúde.
Após refletir sobre as informações colhidas na
Audiência Pública - Saúde e sobre a jurisprudência recente
deste Tribunal, é possível afirmar que, em matéria de saúde
pública, a responsabilidade dos entes da Federação deve ser
efetivamente solidária.
No RE 195.192-3/RS, a 2ª Turma deste Supremo
Tribunal consignou o entendimento segundo o qual a
responsabilidade pelas ações e serviços de saúde é da
União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Nesse sentido, o acórdão restou assim ementado: “SAÚDE – AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS –
DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar
meios visando a alcançar a saúde, especialmente
quando envolvida criança e adolescente. O Sistema
Único de Saúde torna a responsabilidade linear
alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios.” (RE 195.192-3/RS, 2ª Turma, Ministro
Marco Aurélio, DJ 22.02.2000).
Em sentido idêntico, no RE-AgR 255.627-1, o
Ministro Nelson Jobim afastou a alegação do Município de
Porto Alegre de que não seria responsável pelos serviços de
saúde de alto custo. O Ministro Nelson Jobim, amparado no
precedente do RE 280.642, no qual a 2ª Turma havia decidido
questão idêntica, negou provimento ao Agravo Regimental do
Município:
“(...) A referência, contida no preceito, a “Estado”
mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os
Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os
Municípios. Tanto é assim que, relativamente ao
Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos
termos do artigo n.º 195, com recursos do orçamento,
da seguridade social, da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, além de outras
fontes. Já o caput do artigo informa, como diretriz,
a descentralização das ações e serviços públicos de
saúde que devem integrar rede regionalizada e
hierarquizada, com direção única em cada esfera de
governo. Não bastasse o parâmetro constitucional de
eficácia imediata, considerada a natureza, em si, da
atividade, afigura-se como fato incontroverso,
porquanto registrada, no acórdão recorrido, a
existência de lei no sentido da obrigatoriedade de
fornecer-se os medicamentos excepcionais, como são os
concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida
(SIDA/AIDS), às pessoas carentes. O município de
Porto Alegre surge com responsabilidade prevista em
diplomas específicos, ou seja, os convênios
celebrados no sentido da implantação do Sistema Único
de Saúde, devendo receber, para tanto, verbas do
Estado. Por outro lado, como bem assinalado no
acórdão, a falta de regulamentação municipal para o
custeio da distribuição não impede fique assentada a
responsabilidade do Município. (...)” (RE-AgR
255.627-1/RS, 2ª Turma, Ministro Nelson Jobim, DJ
21.11.2000)
A responsabilidade dos entes da Federação foi
muito enfatizada durante os debates na Audiência Pública - Saúde, oportunidade em que externei os seguintes
entendimentos sobre o tema:
O Poder Judiciário, acompanhado pela doutrina
majoritária, tem entendido que a competência comum
dos entes resulta na sua responsabilidade solidária
para responder pelas demandas de saúde.
Muitos dos pedidos de suspensão de tutela
antecipada, suspensão de segurança e suspensão de
liminar fundamentam a ocorrência de lesão à ordem
pública na desconsideração, pela decisão judicial,
dessa divisão de responsabilidades estabelecidas pela
legislação do SUS, alegando que a ação deveria ter
sido proposta contra outro ente da Federação.
Não temos dúvida de que o Estado brasileiro é
responsável pela prestação dos serviços de saúde.
Importa aqui reforçar o entendimento de que cabe à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios agirem em conjunto no cumprimento do
mandamento constitucional.
A Constituição incorpora o princípio da lealdade
à Federação por parte da União, dos Estados e
Municípios no cumprimento de suas tarefas comuns.
De toda forma, parece certo que, quanto ao
desenvolvimento prático desse tipo de responsabilidade
solidária, deve ser construído um modelo de cooperação e de
coordenação de ações conjuntas por parte dos entes
federativos.
Ressalto que o tema da responsabilidade solidária
dos entes federativos em matéria de saúde também poderá ser
apreciado pelo Tribunal no RE 566.471, Rel. Min. Marco
Aurélio, o qual tem repercussão geral reconhecida, nos
termos da seguinte ementa:
SAÚDE – ASSISTÊNCIA – MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO –
FORNECIMENTO. Possui repercussão geral controvérsia
sobre a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer
medicamento de alto custo.
Também tramita nesta corte a Proposta de Súmula
Vinculante n.º 4, que propõe tornar vinculante o
entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidária dos entes da Federação no atendimento das ações
de saúde. Referida PSV teve a tramitação sobrestada por
decisão da Ministra Ellen Gracie, Presidente da Comissão de
Jurisprudência, e está no aguardo da apreciação do mérito
do referido RE 566.471 (DJe 26.8.09).
Assim, apesar da responsabilidade dos entes da
Federação em matéria de direito à saúde suscitar questões
delicadas, a decisão impugnada pelo pedido de suspensão, ao
determinar a responsabilidade da União no fornecimento do
tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que
fixaram a competência comum (art. 23, II, da CF), a Lei
Federal n.º 8.080/90 (art. 7º, XI) e a jurisprudência desta
Corte. Entendo, pois, que a determinação para que a União
arque com as despesas do tratamento não configura grave
lesão à ordem pública.
A correção ou não deste posicionamento,
entretanto, não é passível de ampla cognição nos estritos
limites deste juízo de contracautela, como quer fazer valer
a agravante.
Da mesma forma, as alegações referentes à
ilegitimidade passiva da União, à violação do sistema de
repartição de competências, à necessidade de figurar como
réu na ação principal somente o ente responsável pela
dispensação do medicamento pleiteado e à desconsideração da
lei do SUS, não são passíveis de ampla delibação no juízo
do pedido de suspensão de segurança, pois constituem o
mérito da ação, a ser debatido de forma exaustiva no exame
do recurso cabível contra o provimento jurisdicional que
ensejou a tutela antecipada. Nesse sentido: SS-AgR n.º
2.932/SP, Ellen Gracie, DJ 25.4.2008 e SS-AgR n.º 2.964/SP,
Ellen Gracie, DJ 9.11.2007, entre outros. Ademais, diante da natureza excepcional do
pedido de contracautela, evidencia-se que a sua
eventual concessão no presente momento teria caráter
nitidamente satisfativo, com efeitos deletérios à
subsistência e ao regular desenvolvimento da saúde da
paciente, a ensejar a ocorrência de possível dano
inverso.
Neste ponto, o pedido formulado tem nítida
natureza de recurso, o que contraria o entendimento
assente desta Corte acerca da impossibilidade do pedido
de suspensão como sucedâneo recursal, do qual se
destacam os seguintes julgados: SL 14/MG, rel. Maurício
Corrêa, DJ 03.10.2003; SL 80/SP, rel. Nelson Jobim, DJ
19.10.2005; 56-AgR/DF, rel. Ellen Gracie, DJ 23.6.2006.
Melhor sorte não socorre à agravante quanto aos
argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas,
visto que a decisão agravada consignou, de forma expressa,
que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que
tem registro na ANVISA não é suficiente para impedir o seu
fornecimento pelo Poder Público.
Além disso, não procede a alegação de temor de
que esta decisão sirva de precedente negativo ao Poder
Público, com possibilidade de ensejar o denominado efeito
multiplicador, pois a análise de decisões dessa natureza
deve ser feita caso a caso, considerando-se todos os
elementos normativos e fáticos da questão jurídica
debatida.
Por fim, destaco que a agravante não infirma o
fundamento da decisão agravada de que, em verdade, o que se
constata é a ocorrência de grave lesão em sentido inverso
(dano inverso), caso a decisão venha a ser suspensa (fl.
183). Ante o exposto, nego provimento ao agravo
regimental.
É como voto" (destacamos e grifamos - original, in http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/STA175.pdf )

ESCOLA PÚBLICA EXEMPLAR

Penso que se deva conhecer o conteúdo do artigo do Senador Cristóvão Buarque, intitulado "Futuro Bonito", que pode ser lido no seguinte endereço eletrônico:
http://cristovam.org.br/blog/?p=6603&cpage=1#comment-2004

INCORPORAÇÃO E VANTAGENS PESSOAIS - TJ-RJ - DEVEM SER RESGUARDADAS AS VANTAGENS PESSOAIS MESMO ANTE O SUBTETO - GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE

Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 1
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.004.01310
Impetrantes: omitido
Impetrado : omitido.
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Relator: Des. José Geraldo Antonio.
Classificação Regimental: 05.
MANDADO DE SEGURANÇA – OFICIAL REFORMADO DA
POLÍCIA MILITAR – VANTAGENS PESSOAIS – TETO
REMUNERATÓRIO (Artigo 37, XI, da Constituição Federal,
com a redação dada pela EC nº 41/2003) –
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – PROTEÇÃO ÀS
SITUAÇÕES JURÍDICAS DEFINIDAS – DIREITO
ADQUIRIDO.
O servidor público que antes da vigência da Emenda
Constitucional nº 41/03 possuía vantagens pessoais auferidas nos
cargos que exerciam, constitucionalmente adquiridas, não podem
vê-las extirpados por força de emenda constitucional, poder
derivado que não pode modificar as cláusulas pétreas instituídas
pelo poder constituinte originário.
Ordem parcialmente concedidaVistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de
Segurança nº 2008.004.01310, em que é impetrante Paulo Laviola Rodrigues
de Freitas e outro e impetrado o Exmo. Sr. Secretário de Estado de
Planejamento e Gestão do Estado do Rio de Janeiro.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Sétima
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por
unanimidade de votos, em conceder parcialmente a ordem de segurança,
nos termos do voto do Desembargador Relator.
Rio de Janeiro, 17 de junho de 2009.
Desembargador JOSÉ GERALDO ANTONIO
Relator
A C Ó R D Ã O
Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 2
RELATÓRIO E VOTO
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Paulo Laviola
Rodrigues de Freitas e Júlio Cesar Darci Ramos, oficiais reformados da Polícia
Militar, em face do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Planejamento e Gestão
do Estado do Rio de Janeiro, visando a obtenção de liminar para determinar a
cessação imediata dos descontos referentes à rubrica 270 – Deb. Emenda
Constitucional 41/03, aplicada as suas remunerações, a título de teto
remuneratório, sendo, ao final, concedida a ordem, para determinar ao
Impetrado que se abstenha definitivamente de promover os referidos
descontos, requerem, ainda, caso não seja possível a concessão da liminar a
tempo de impedir os descontos, que seja determinado o restabelecimento dos
proventos anteriormente recebidos.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 27/85.
Foi indeferida a liminar requerida e requisitadas as informações,
dando-se ciência ao Exmo. Sr. Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro,
conforme decisão de fls. 88.
As informações foram prestadas às fls. 105/114, acompanhadas
dos documentos de fls. 115/118, e a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro
manifestou-se às fls. 122, reiterando as informações prestadas pela Autoridade
Impetrada.
A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se no sentido da
concessão parcial da segurança, para que os Impetrantes tenham assegurado o
recebimento integral dos seus rendimentos, até que as parcelas referentes ao
excedente remuneratório sejam cobertas pelo teto remuneratório.
A ordem impetrada está a merecer parcial provimento, mas não
pela natureza indenizatória das vantagens pessoais salariais da remuneração
dos Impetrantes, como por eles fundamentado.
O enfoque é outro.
A Emenda Constitucional nº 41, em vigor desde 19 de dezembro
de 2003, modificou o art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, fixando como
teto remuneratório do serviço público a maior remuneração atribuída por lei a
Ministro do STF e, como subtetos, o subsídio dos Prefeitos, no âmbito do
Poder Executivo Municipal; dos Governadores, na esfera do Poder Executivo
Estadual; dos Deputados Estaduais e Distritais, no contexto do Poder
Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 3
Legislativo; e, por fim, dos Desembargadores, balizando a remuneração do
Poder Judiciário.
A aplicação da inovação trazida pela EC nº 41/2003 tem sido
alvo de inúmeras controvérsias já foi julgada pelo Órgão Especial desta Corte,
que assim decidiu, verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Policial militar aposentado -
Incorporação das vantagens pessoais, após regular processo
administrativo - Teto remuneratório estadual- Redução dos
proventos com base na Emenda Constitucional nº41/2003, que
alterou o art.37, XI da CF, sem edição de qualquer ato normativo -
Garantia constitucional da irredutibilidade dos vencimentos, que
não se reveste de caráter absoluto - Rejeição das preliminares de
ilegitimidade passiva e de descabimento do "writ" e denegação da
segurança.”
(TJ/RJ – Órgão Especial – Mandado de Segurança nº 2005.004.00067
– Relatora: Des. Helena Bekhor – Julgado em 16/04/2007)
Todavia, não é este o posicionamento majoritário adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança nº
24.875/DF-1, em que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, transcrito na
íntegra no Parecer da douta Procuradoria de Justiça (fls. 129/131), segundo o
qual os Impetrantes, sob o palio da garantia da irredutibilidade de vencimentos,
têm direito a continuar percebendo os acréscimos relativos às vantagens
pessoais, até que sejam absorvidos pelo subsídio fixado em lei para o
Governador do Estado
Entendimento ao qual me filio, posto que as emendas
constitucionais editadas pelo poder derivado não podem modificar as cláusulas
pétreas instituídas pelo poder constituinte originárias.
Acrescente-se que a própria Emenda Constitucional, em seu
artigo 3º, menciona a necessidade de que sejam relevados os critérios da
legislação vigente para concessão de aposentadoria aos servidores em
atividade, que tenham preenchido os requisitos necessários para alcançar tais
benefícios. Senão vejamos:
“Artigo 3º - É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos
seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda
tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses
benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.”
Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 4
Nessa linha de raciocínio, o servidor público que antes da
vigência da Emenda Constitucional nº 41/03 possuía vantagens pessoais
auferidas nos cargos que exerciam, constitucionalmente adquiridas, como no
caso dos autos, não podem vê-las extirpadas por força da Emenda
Constitucional nº 41/2003, editada por poder derivado que não pode modificar
as cláusulas pétreas instituídas pelo poder constituinte originário.
Tal assertiva se consubstancia no principio constitucional basilar:
o da segurança jurídica, porque o comando emergente da emenda não pode
atingir situações jurídicas já definidas.
A garantia de irredutibilidade de vencimentos, ainda que não
citada expressamente entre os direitos e garantias individuais, é uma forma
qualificada de direito adquirido, dessa forma intangível à composição da
remuneração do agente público.
Na mesma linha de entendimento, sic:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TETO
REMUNERATORIO. FISCAIS DE RENDA. EMENDA
CONSTITUICIONAL Nº 41/2003. IRREDUTIBILIDADE DE
VENCIMENTOS.
Proteção às situações jurídicas definidas. Direito adquirido. Aqueles
que antes da emenda constitucional nº 41/03 possuíam
assegurado, através do direito constitucionalmente adquirido, todas
as vantagens auferidas nos cargos que exerciam, não podem vê-los
extirpados por força da reforma constitucional. Cláusulas pétreas.
Sentença mantida.NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.”
(TJ/RJ – Nona Câmara Cível – Apelação Cível nº 2008.001.43481 -
Relator: Des. Marco Aurélio Fróes – Julgamento em 07/04/2009)
“CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO – SERVIDOR
PÚBLICO - VENCIMENTOS – TETO REMUNERATÓRIO
APLICAÇÃO DE REDUTOR - DIREITO ADQUIRIDO -
GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE DOS PROVENTOS.
1. Mandado de Segurança contra ato administrativo que aplicou
redutor sobre a remuneração dos impetrantes, funcionários
públicos estaduais aposentados. Alegação de violação aos
princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de
vencimentos, em se tratando de verbas indenizatórias: adicional
por tempo de serviço e incorporação por exercício de cargo em
comissão.
- 2. Agravo inominado contra a concessão da liminar, ora
rejeitado, não só por força da Súmula 622 - STF, mas também
pelo julgamento do mérito deste writ.
Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 5
- 3. A liminar concedida não importa em instituição de
pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias a servidores
públicos e sim na não redução daquilo que já vinha sendo pago. -
4. O mandado de segurança não se volta contra a lei ou ato
normativo em tese, mas sim contra o ato da autoridade
administrativa que determinou a aplicação do redutor.
Preliminares rejeitadas.
- 5. Aplicação do teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da
Constituição Federal. - 6. A garantia da irredutibilidade, prevista
no mesmo art. 37, inc. XV, mesmo com as ressalvas lá feitas, é
de ser respeitada, visto dever ser considerada como cláusula
pétrea (garantia de eternidade). A fixação de subteto não pode
macular atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos e
consolidados antecedentemente
- 7. As gratificações, concedidas por lei, dentre elas o adicional
por tempo de serviço e a incorporação por exercício de cargo em
comissão, devem ser resguardadas senão a garantia constitucional
de irredutibilidade se tornaria letra morta.- 8. Os impetrantes têm direito a continuar percebendo o que
recebiam antes da fixação do subteto, até que seu montante seja
absorvido.
- 9. Ordem concedida.”
(TJ/RJ – Nona Câmara Cível – Mandado de Segurança nº
2007.004.01495 – Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva -
Julgamento: 13/05/2008)
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO -
VENCIMENTOS - TETO REMUNERATÓRIO APLICAÇÃO DE REDUTOR
- DIREITO ADQUIRIDO - GARANTIA DE IRREDUTIBILIDADE DOS
PROVENTOS. 1. Mandado de Segurança contra ato administrativo
que aplicou redutor sobre a remuneração dos impetrantes,
funcionários públicos estaduais aposentados. Alegação de violação
aos princípios do direito adquirido e da irredutibilidade de
vencimentos, em se tratando de verbas indenizatórias: adicional
por tempo de serviço e incorporação por exercício de cargo em
comissão. - 2. Agravo inominado contra a concessão da liminar,
ora rejeitado, não só por força da Súmula 622 - STF, mas também
pelo julgamento do mérito deste writ. - 3. A liminar concedida não
importa em instituição de pagamento de vencimentos ou vantagens
pecuniárias a servidores públicos e sim na não redução daquilo que
já vinha sendo pago. - 4. O mandado de segurança não se volta
contra a lei ou ato normativo em tese, mas sim contra o ato da
autoridade administrativa que determinou a aplicação do redutor.
Preliminares rejeitadas. - 5. Aplicação do teto remuneratório
previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal. - 6. A garantia da
irredutibilidade, prevista no mesmo art. 37, inc. XV, mesmo com as
ressalvas lá feitas, é de ser respeitada, visto dever ser considerada
Mandado de Segurança nº 2008.004.01310 Fls. 6
como cláusula pétrea (garantia de eternidade). A fixação de
subteto não pode macular atos jurídicos perfeitos e direitos
adquiridos e consolidados antecedentemente - 7. As gratificações,
concedidas por lei, dentre elas o adicional por tempo de serviço e a
incorporação por exercício de cargo em comissão, devem ser
resguardadas senão a garantia constitucional de irredutibilidade se
tornaria letra morta. - 8. Os impetrantes têm direito a continuar
percebendo o que recebiam antes da fixação do subteto, até que
seu montante seja absorvido. - 9. Ordem concedida.
(TJ/RJ – Nona Câmara Cível – Mandado de Segurança nº
2007.004.00237 – Relator: Des. Paulo Maurício Pereira – Julgamento
em 23/10/2007)
Ante o exposto, voto no sentido da concessão parcial da ordem
de segurança, para assegurar aos Impetrantes o direito de receberem os seus
proventos de aposentadoria em duas parcelas, uma referente ao subteto
previsto na lei estadual e outra correspondente ao excesso remuneratório, até
que as parcelas referentes ao excedente remuneratório sejam cobertas pelos
subseqüentes reajustes.
Rio de Janeiro, 17 de junho de 2009.
Desembargador JOSÉ GERALDO ANTONIO
Relator
Certificado por DES. JOSE GERALDO ANTONIO
A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.
Data: 23/06/2009 13:04:20
Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2008.004.01310 - Tot. Pag.: 6